从理论上讲,商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。商标淡化危害的后果是商标所体现的商誉,以及驰名商标和著名商标的显著性和识别性。
从无形财产角度分析,商标本身如果代表着某种无形的财产价值,就是指商标代表着某种商誉。而商誉本身也是一种无形的价值。但商誉本身并不是虚无的东西,它必须通过一定的载体来体现,商标就是商誉最为重要的载体。因此,商标与商誉的关系是形式与内容的关系,商标仅是代表商誉的具体形式,商标所体现的价值内容就是商誉。一旦确定了这一层次的内在联系,商誉的固有性质将对商标产生巨大的影响。
第一,商誉本身体现了商标所代表的某种商品或服务,以及这种商品或服务的提供者的一种社会评价。首先,这种评价相对来讲是客观公正的,能够比较准确地反映出某种商标所使用的商品或服务的社会影响力。其次,商誉的形成需要一个长期的过程,它通常是在长期的经营活动中形成的,是社会对某个商标所代表的某种商品或服务及其提供者的一贯品质评价的历史沉淀。再次,商誉一旦形成,就具有相对的稳定性。该商誉凝结在某个商标上,就能在一定的时间和空间吸引消费者。第四,商誉本身是一个中性词,它既可以包括对商标的正面评价,也可以包括对商标的负面评价。相对商标而言,一般讲到商誉,往往是指对该商标的正面评价。
第二,商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此而产生的权利即商誉权是一种财产权,它对商业主体来说,具有重要意义。可以说,商誉是商业主体的生命,丧失商誉的企业是不可能在市场上站住脚的。在市场竞争中,任何企业要想获得一席之地,就必须树立自己的信誉,否则,被市场所淘汰的命运迟早会发生。
第三,商誉可以有多种形式体现,每一种方式所体现的商誉都能涵盖商誉的全部价值。凡是能够将商品或服务与其来源相联系起来的商业标志,如商标、商号、企业名称、知名商品的名称、包装、装潢,都可以体现商誉,而且它们各自所体现的是商誉的全部价值,而不是部分价值。因而商标与商誉必然存在内在的关系。
淡化行为必然会对商标的显著性和识别性构成损害。将他人具有一定知名度的商标当作某类商品或服务的通用名称使用,或当作厂商名称、域名使用,使该商标无法区别于该类商品或服务的通用名称、厂商名称、域名,从而损害该商标的显著性。在损害商标的显著性的同时,必然也损害商标的识别性,因为显著性与识别性均作为商标的基本属性而存在。识别性是商标能够将某种商品或服务及其提供者与其他商品或服务及其他提供者区别开来的特性,消费者凭借该商品区别市场不同来源的相同商品或服务。驰名商标或其他具有一定知名度的商标具有较高的市场声誉,成为将消费者与某种商品或服务联系起来的纽带和桥梁,一旦联想到该商标,消费者首先会确立该商标所标示的商品或服务的提供者;同时,一旦提及某种商品或服务,消费者首先会联想到他心目中的某个品牌的商品或服务,以及该商品或服务的提供者;甚至,一旦提及某个商家,消费者就会联想到该商家提供的商品或服务以及该商品或服务的商标。但商标淡化行为弱化或模糊、丑化或退化、退化或通用化了商标的识别性和区别能力,改变了消费者的这种预期。一件商标如果具有很强的识别性,就与它所标示的商品或服务建立起了相对固定的联系。但他人一旦将驰名商标或其他具有一定知名度的商标使用在不同的商品或服务上,使该商标在识别它原来所标示的商品或服务的同时,也负担了识别淡化行为实施者用该商标所标示的商品或服务的功能。这样,商标淡化行为实际上不正当地占有了他人商标识别能力的固定资源。这种不正当的占有,必然会削弱该商标与它原来所标示的商品或服务的固定联系,从而淡化商标的识别性。
商标淡化行为在削弱、冲淡他人商标的显著性和识别性的同时,必然损害他人的商誉。如前述之,商标是商誉的载体,涵盖着商业主体的全部商誉。因此,作为侵犯商标权的商标淡化行为更为严重的是在消灭他人的商誉。
商誉作为一种社会评价,抽象地存在于人的大脑中,它总是被某种形式如商标在市场上偶然和必然地与个体接触而表现出来。如前所述,商标是商誉的表现形式,商誉是商标的内容,两者紧密联系,不可分割,是内容与形式的关系,商标和它所承载的商誉是不可分的。任何对商誉的侵害行为,可以体现为对商誉的表现形式——商标的侵害。因此,商标淡化削弱了商标的显著性和识别性的同时,也必然侵害该商标所体现的商誉。