尽管混淆理论和淡化理论已成为商标保护的基本支柱,但混淆和淡化仍不能解决所有的问题。 TRIPS协议在对商标侵权认定时,对如何界定对商品或服务来源造成误认或引起混淆和淡化并没有具体规定。在不同国家的实践中至少有三种不同答案。一大批英联邦国家认为:必须在公众中的“足够数量”或“实质性部分”造成了误认,方构成侵权。美国法律认为:消费者中如果有“适当数量”的人发生混淆则构成侵权。日本、北欧国家的司法实践则从反面回答这一问题,即:如果对公众中仅有很少部分人造成误认或混淆,则不足以认定构成侵权。事实上,对侵权的认定混淆理论和淡化理论仍必须借助消费者的数量和比较方式。
然而,消费者如果对商标很熟悉,而且很容易辨别商标的异同,购买商品时能否造成混淆呢?显然不会被混淆,但有可能在两个商标之间产生联想。所以,在一定条件下,确实是“商标越显著,混淆的可能就越大”,但这非绝对,超过了一定的限度,商标非常显著和知名时,消费者恰恰不会混淆,则有可能产生联想。