商标淡化行为的界定是各国商标法反淡化立法的核心内容。《巴黎公约》及 TRIPS协议要求,被成员认定的驰名商标,各成员均有保护义务,但对驰名商标的含义以及驰名商标的标准却没有详细规定,而是留给成员国内法立法加以解决。这一情况本身说明了在国际贸易当中,发达国家与发展中国家对驰名商标的保护有着利害冲突,并从对淡化行为的界定方面可以得到反映。美国联邦反淡化法案第2条界定的淡化主要针对驰名商标区别商品或服务的能力削弱。《联合建议》当中主要针对商标之间的冲突界定淡化行为。指出:“淡化的极端事例是在劣质或者具有不道德或污秽性质的产品或服务上使用冲突商标。”《欧共体商标条约》所界定的“淡化”则覆盖的内容较宽:包括“可能的混淆中在后商标的使用和在先商标之间可能引起的联系,但强调在相同或类似的商品或服务中引起的淡化联系,也包括不相同类似的商品或服务上无正当理由使用相同近似商标,给商标的显著性特征或声誉造成不当利用或损害的淡化情形。②由此可以得知,对淡化行为的界定国际上并未统一。我国对淡化行为的界定到新《商标法》实施以来,也并未在法律条款当中确定,也未能在理论界得出统一划定的边界。但立法上仍然是以新《商标法》第13条和《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条对淡化行为进行广义上的界定,特别突出了非类似商品上使用相同近似商标会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,可能使驰名商标注册人权益受到损害的淡化行为,该商标将不得注册并禁止使用。
应该说我国商标法对淡化行为的界定仍然是比较抽象的,但我国商标法吸收并参考了国际的立法的趋势,特别是《欧共体商标条约》和《联合建议》对我国立法上对淡化行为的界定以及反淡化调控方面影响较为深刻。
此外,我国商标立法在认定淡化行为的具体条件时,考虑了以下因素:(1)淡化行为的对象是驰名商标。尽管各国立法以及国际条约对淡化定义各有所长,都蕴含了淡化的基本涵义:即未经驰名商标所有人(或注册人)许可,在不相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标,将他人商标用于与该商品既不相同又不相似的商品上,从而降低该商标的显著性。从理论上讲并非一定是针对驰名商标,但各国立法以及国际条约均将淡化行为限定于针对驰名商标。这主要是因为商标反淡化立法的宗旨是给予驰名商标特殊保护。禁止他人不正当地利用他人商标之声誉。将他人普通商标用于不相同或不相类似的商品上,要求提供反淡化保护的,必须提供商标驰名的证据,否则不构成淡化。(2)淡化行为不同于一般商标侵权行为,是一种较为特殊的侵权形式。特就特在一般商标侵权行为指侵权人在相同或类似商品或服务上使用了他人注册商标相同或者近似的标记,而淡化侵权形式是在不相同或不相类似的商品服务上使用了他人驰名商标才构成淡化。(3)认定淡化行为时,不考虑行为造成的客观后果。只要行为人实施了将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或服务上,就有可能构成淡化,而不论该行为是否造成该驰名商标显著性削弱,也不论是否给驰名商标所有人造成实际损失。法院只要查明该商标为驰名商标,行为人将其使用于自己不相同或不相类似的商品或服务上,淡化行为就成立。(4)认定淡化行为适用无过错责任原则。行为人只要在不相同或类似的商品上使用了他人的驰名商标,不论是出于故意还是过失,均应承担法律责任。行为人能举证主观上的善意使用,只能在赔偿责任上有影响,而不能改变淡化侵权的性质的认定。