(一)对比较广告的认识
我国目前尚未有专门规范比较广告的立法,但比较广告并不少见,在牙膏、化妆品、卫生用品领域中尤为突出。例如使用了含氟的某某牌牙膏后,象征牙齿的贝壳可以承受小锤的敲击,而没有使用该品牌的贝壳则不堪一击。
比较广告的弊端在于,一些知名厂商利用品牌形成的优势撄取高额利润,后来的竞争者虽然明明有能力生产价廉物美的替代品,如果不依靠比较广告,就会被品牌的门槛挡在市场外,消费者就会继续支付额外的费用。尤其是比较广告可能被滥用,它固然会提供一些信息,但比较的目的更多的是为了吸引消费者,这尤其会为一些企业通过与名牌攀比来抬高自己,比较就会成为“搭便车”。
因此,必须综合权衡比较广告的利弊。欧共体也是基于同样的考虑,在经过多年的酝酿之后终于在原则上肯定了比较广告的合理性,但同时也附加了一系列的限制。
(二)我国的比较广告
我国现行法律对比较广告没有正面的系统的专门规定,但也并非没有调整比较广告的法律规范。从《反不正当竞争法》、《广告法》等现行法律规定来看,我国对比较广告采取了原则允许、例外禁止的制度,即比较广告应当遵循有关广告的法律规范不得引人误解、诋毁他人等,而符合法律规定的比较广告显然是为法律所允许的。例如,我国《广告法》第12条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”该条规定一般性地禁止了以广告方式对他人的诋毁行为,而未作出对其他事实的限定。该法第40条第1款规定:“发布广告违反第12条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”此外,《广告法》第14条规定,药品、医疗器械广告不得有“与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”内容。国家工商行政管理局《药品广告管理办法》第16条规定,药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行药效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理法办法》第12条规定,医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论和图画、形象”。这些规定均表明,我国立法对比较广告采取了原则允许、例外禁止的立法方式。
按照现行的广告规范,正当的比较广告应当遵循以下原则:首先,比较广告所涉及的产品应当是相同的产品或可类比的产品,即具有竞争关系的产品,在其比较之处具有可比性。其次,对比的内容应当以具体事实为基础,且这些事实是可以证明的。再次,比较广告不得引人误解,不得诋毁他人的商业信誉或者商品声誉。
(三)我国比较广告规则的完善
比较广告毕竟是广告中的一种,应当遵守广告法的一般规则。但是,比较广告毕竟又是一种不同于一般广告的特殊广告,因而需要针对其特殊情况确定特殊的规范。比较广告自20世纪70年代逐渐被使用以来,发展速度非常之快,已成为极为重要的传播商业信息的手段。各国立法普遍承认比较广告并制定相应的专门规范,这本身就能说明比较广告在现代经济生活中的重要性。而且,随着经济发展程度的提高,人们对经济生活透明度的预期和要求越来越高,比较广告非常能够迎合这种趋势。何况,比较广告又极易于对被比较的对象造成损害,也极易于产生误导后果,对其加强规范也有利于保护社会公众和维护经济秩序。我国现实生活中也有大量的比较广告纠纷,特别是反不正当诉讼中的商业诋毁行为,有大量的属于比较广告纠纷。为增强市场透明度,并防止比较广告的滥用,维护正常的市场竞争秩序,有必要制定专门的系统的比较广告规范。尤其要明确,比较广告的核心规则是不得虚假、不得引人误解以及不得诋毁其他经营者。不得虚假是指用以比较的事实必须是客观真实的。不得引人误解比不得虚假的要求更进一步,即比较的素材或者提供的信息必须全面,不得作片面的或者引人误解的对比。诋毁其他经营者往往是虚假或者引人误解所产生的后果。