协调保护知识产权与促进自由贸易之间的关系始终是 TRIPS协议的目标。一方面,保护知识产权是实现自由贸易的一个前提条件。没有对知识产权的可靠法律保护,任凭侵权者冒用、盗用他人的智力劳动成果,势必严重妨碍文化艺术、科学技术以及商品的正常交流,它本身就构成了对自由贸易的制约因素。另一方面,不适当地行使知识产权,使之超过允许的限度,将对竞争机制产生限制作用,同样会影响自由贸易。从减少国际贸易中的扭曲和障碍的总体目的出发,这两个方面之间应当有一种协调平衡的机制。
一、制止权利滥用一般性规定和基本原则
TRIPS协议的绪言指出,订立协议的目的在于减少国际贸易中的扭曲和障碍,在促进对知识产权的有效和充分的保护的同时,也需要确保知识产权执法的措施和程序本身不致成为合法贸易的障碍。
关于防止知识产权的滥用, TRIPS协议第一部分第8条第2款规定:“为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采用不合理的限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的作法,可以采取适当的措施,但以这些措施符合本协定的规定为限”。
所谓滥用知识产权,是指知识产权的权利人行使其权利的方式超出了法律所允许的范围。以商标为例,商标权人行使其独占权有两种主要的途径:一是许可他人使用其商标;二是针对他人未经许可而使用其商标的行为请求法院或者有关行政机关采取制裁措施。后者是由法院或者行政机关依法判决或者处理的,一般不会出现超出合法范围的结果;前者是商标权人与他人之间订立的一种合同,其内容有可能对正常的竞争机制产生妨碍作用。因此,滥用商标权主要体现为在商标许可合同中设立不适当的限制性条款。可以说,禁止滥用商标权的主要作用,就是为商标许可合同的订立确定一种规范。
二、许可合同中限制竞争行为的控制
TRIPS协议第二部分(关于知识产权的可获得性、范围和行使的标准)中专门设立了“对许可合同中限制竞争行为的控制”节。该节只包括一条规定,即 TRIPS协议第40条,其内容如下：
1.订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或条件,以避免可能对贸易产生不利影响,并可能妨碍技术的转让与传播。
2.不应阻止各成员方在其国内立法中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。任何成员可以在与本协议的其他规定相一致的条件下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制这些作法。这些作法主要包括:独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可等。
3.如果任何成员有理由相信,作为另一成员的国民或者居民的知识产权所有人正在采取的作法违反了前一成员的有关限制竞争内容的法律和规章,前一成员希望在不损害其根据法律采取任何行动,也不损害两方成员作出最终决定的完全自由的情况下,确保其有关立法得到知识产权所有人的遵守。前一成员提出请求时,后一成员应与前一成员进行协商。后一成员对与前一成员的协商应给予充分的考虑,并且在符合本国法律的规定,以及与前一成员就保障机密问题达成双方满意的协议的情况下,通过提供公开可获得的与该事项有关的非机密信息以及该成员能得到的其他信息给予合作。
4.任何成员的国民或者居民因在另一成员内有违反另一成员有关本节内容的法律和规章的嫌疑而受到起诉时,后一成员应当根据请求,按照相同的条件,给予与前一成员协商的机会。
与TRIPS协议中诸多的强化知识产权保护的规定相比,上述规定在我国还不大引人注意。然而,值得指出的是,TRIs协议第40条的规定是以前所有的知识产权国际条约中所没有的,它是 TRIPS协议的特点之一。在 TRIPS协议之前,联合国贸易与发展会议曾经致力于制定有关技术转让的行为准则,其主要目标之一就是对妨碍技术转让和扩散的行为进行控制。该组织从1976年开始进行了长达10年的谈判,然而由于发达国家与发展中国家在一些问题上有严重分歧,因此一直没有获得成功。可以说, TRIPS协议第40条的规定是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑。
三、反竟争行为许可条件的含义
在知识产权领域中,较多涉及限制竞争问题的是专利和技术秘密。但是,商标许可合同中完全有可能出现专利和技术秘密许可合同类似的限制竞争的行为。比如,限制他人对商标的有效性提出质疑,利用签定商标使用许可合同提出强迫性一揽子许可等等。
“独占性返授条件”是指:许可方要求被许可方将其针对被许可技术作出的任何改进所产生的知识产权,以独占的方式,在许可方不作弥补考虑或者不附加对等义务的情况下,返授给许可方。
禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指:许可方明知当许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时,有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定,而且许可合同的条件需要符合该法律的规定,却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。
“强迫性一揽子许可”是指:许可方要求被许可方接受他所不需要的附加技术、将来作出的发明、货物或者服务,或者限制被许可方采用的技术、货物或者服务的来源,以此作为订立许可合同的条件。