正是在发达国家与发展中国家针对反竟争行为控制仍然存在剧烈冲突的情形之下,构成了今天TRmP协议第40条如下的特点:
第一, TRIPS协议第40条的内容清楚表明,协议所涉及的仅仅是对竞争产生限制作用的行为,也就是说, TRIPS协议采用了“以竞争作为标准的判断模式”,而不是“以发展作为标准的判断模式”。
第二, TRIPS协议第40条(2)允许各国在其立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用,以及在有关市场上对竞争有不利影响的许可作法或条件,其中明确写明只是在“特定情况下”,这表明 TRIPS协议采用了“具体分析”的原则,不包括美国现行体制中采用的将某些行为视为“自身违法”的作法。
第三,TRIPS协议第40条(2)以举例方式给出了独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可这三种行为。根据美国和欧共体的实践,这三种行为是否违法都是需要根据“特定情况”进行具体分析的,而在美国视为自身违法”、欧共体列入“黑色清单”的一些性质更为严重的限制竞争行为,例如限定价格、瓜分市场等等,却没有提及。
第四, TRIPS协议第40条没有规定具体的控制方式。各国对限制竞争行为的控制大致有三种不同的方式,第一种是“事后处理”方式,也就是在合同协议实施之前不进行审核,只有发生纠纷或者产生恶劣影响之后,才由政府部门和法院依据反垄断法进行调查、审理。采用这种方式的国家有加拿大、德国、英国和美国。第二种是“事前申报”方式,由合同方或者有关方面在实施合同协议之前,将存在疑义的合同协议提请有关部门进行审核,确认是否会触犯反垄断法。采用这种方式的主要是欧共体和日本。第三种是“事前审批”方式,规定某些类型的合同协议只有经过有关部门审查批准方能生效。采用这种方式的主要是一些发展中国家。 TRIPS协议没有限制其成员采用何种方式。
第五, TRIPS协议第40条(4)明确规定,当一个成员的国民或者居民违反另一成员的有关法律和规章的规定,后一成员打算对其限制竞争的不当行为进行制裁时,如果前一成员提出请求,应当与前一成员进行协商。这一规定带来外国干预的可能性,大大增加了处理有关案件的困难程度。
总之,TRIPS协议第40条的规定是比较笼统的规定,它与协议中诸多的强化知识产权保护的详细具体的规定相比,形成了鲜明对照。
TRIPS协议第7条、第8条和第40条的规定是过去已有的知识产权国际条约中所没有的,这在很大程度上是发展中国家坚持努力的结果。例如,印度等国在乌拉圭回合谈判的开始阶段,讨论是否需要在关贸总协定中加入与贸易有关的知识产权协议时,就坚持认为所谓“与贸易有关”的知识产权问题,仅仅包括对利用知识产权来限制、影响正常贸易和技术交往的行为进行控制的问题,不包括强化知识产权保护的问题。 TRIPS协议中写入上述条款,对发展中国家有利。但是,我们应当看到,制定这些规定,尤其是第7条和第8条的基本原则,同样也符合发达国家的利益。对于发达国家来说,主要的竞争对手是其他发达国家,能够对其竞争产生限制作用的行为也主要是这些国家的知识产权所有人的行为。在 TRIPS协议第7条、第8条中明确有关基本原则,使之建成为一种必须在全球范围内遵循的国际准则,彼此约束,这符合发达国家的利益。至于制定具体和硬性的规定,发达国家认为没有什么必要,因为美国、欧共体早已建立了较为完善的反垄断体系,该体系的运作不依赖TRIPS协议给出什么具体规定,而且它们相互之间也不会轻易改变其传统作法。相反,发达国家担心订立具体和硬性的规定会被发展中国家“滥用”,对发达国家产生不利的影响,因此 TRIPS协议第40条规定对限制竞争行为的控制只限于“特定情况”,而且还规定在实行制裁之前还需要与其他有关国家协商。可以认为, TRIPS协议对限制竞争行为的控制,在基本原则上是充分和到位的,然而在具体规定上则不到位。
不难看出,联合国贸发会议的意见分歧在TRP协议中都有了结论,其结果是以全面采纳发达国家的立场而告终。可能有人感到困惑:为什么在该组织多年未能解决的问题,到了关贸总协定的谈判中就能够达成协议?关贸总协定何以具有此等“魔力”?这主要是因为关贸总协定谈判所要达成的协议内容十分广泛,涉及货物贸易、服务贸易、知识产权保护三大方面,包括众多的协议。关贸总协定谈判的重要特点之一是只能以一揽子方式达成协议,也就是要么统统达成协议,要么就一个协议也不签订。对于发展中国家来说,在涉及单个问题上的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法,因为即使不能达成协议也没有什么关系,不至于产生重大影响。然而,国际商业贸易对所有国家都是利害攸关的,而且随着经济全球化的进展变得越来越重要。关贸总协定包括一些对发展中国家有利的因素,在这种一揽子谈判中,发展中国家从其总体利益出发不能不有所顾忌,因此只能权衡利弊,有所取舍。