对知识产权许可的限制性行为(即反竞争行为或者垄断行为)的规定源于联合国贸发会议试图管制许可行为中的限制性行为的尝试,以及所起草的《技术转让行为国际法典草案》。许多国家,包括我国的技术引进合同管理条例对反限制竞争行为的规定,都主要是来自贸发会议的一些尝试。因此,追溯贸发会议的这些尝试及其成果有助于了解TRIPS协定第40条的规定。
GATT(1948)首次进行了确定控制国际合同中限制性贸易行为法的国际规则的尝试,1980年《联合国反垄断示范法》在此基础上确定了指导原则。联合国贸发会议《技术转让行为国际法典草案》(简称《技术法典草案》)是处理许可协议中的限制性行为的一次综合性的多边尝试。这是从1976年开始在联合国贸发会议主持下进行的谈判,持续了几乎10年时间。由于对形成技术转让的国际规则歧见纷纭,立场各异,特别是发展中国家与发达国家的利益冲突严重,谈判中障碍重重,最终也没有正式达成协议。但是,这些谈判为成员国澄清各种问题和面临的障碍提供了机会,并对许多问题达成了一致性意见或者共识。这些共识不但影响了许多国家的国内立法,而且影响了 TRIPS协定第40条的起草。
《技术法典草案》第4章涉及技术转让中应当避免的行为。关于什么样的行为应当包含在这一章中的原则问题,发展中国家倾向于设立一个较宽的范围,主张不论有关行为是否会涉及反垄断问题,只要会对接受技术的国家的经济和社会发展产生不利影响,就应当在禁止之列。这种立场被称为“以发展作为标准的判断模式”。发达国家显然不会同意这种模式,它们认为这样规定范围过宽,同时会导致建立一种官僚机制,其结果只会妨碍而不是促进技术的国际转让和传播。发达国家主张只有当有关行为对正常的竞争机制产生妨碍时,才应当予以禁止。这种立场被称为“以竞争作为标准的判断模式”。这一分歧是带有根本性的争议,双方各持己见,互不相让。
关于禁止有关行为的方式问题,发展中国家主张作出明确的规定,明确列举出各种应当禁止的行为。发达国家不同意这种观点,认为对限制竞争的行为进行控制应当采取“具体分析”的原则,因为这样的行为并不是在任何情况下只要发生就会对竞争产生限制作用,需要根据个案情况作具体分析才能得出应当予以禁止的结论。