商标权的保护与非法经营额的计算密不可分。在商标侵权的民事保护当中,损害赔偿虽不以非法经营额为计算依据,但它是重要的参考。在行政保护中,罚款以非法经营额为计算依据。刑事保护中,部分商标犯罪的认定和刑罚以非法经营额为基础。
商标知识产权执法过程中,非法经营额关系到执法的严格程度,关系到商标知识产权的保护水平。新修改的《商标法》和《实施条例》再次明确了非法经营额的计算问题。
修改后的《商标法》涉及非法经营额计算的规定有:第一,第53条规定:“工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款”。此处的“罚款”是一种行政处罚,其依据就是非法经营额。第二,第56条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。这种利益和损失的计算也会涉及到非法经营额,二者应该是成比例的,非法经营额大,侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益和被侵权人在被侵权期间因被侵权的损失也就越大。
修改后的《商标法实施条例》直接规定了非法经营额。针对《商标法》第3条“罚款”的规定,该条例第52条将罚款幅度进一步明确为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。与该条例实施以前的《商标法实施细则》有关罚款的规定相比较,条例不再以侵权所获利润作为确定罚款数额的依据,而仅以非法经营额计算罚款金额;同时对商标侵权行为的罚款数额由《细则》的非法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下,大幅度地提高到非法经营额3倍以下,并在非法经营额无法计算时对罚款数额作出了具体的规定(10万以下)。以非法经营额取代侵权所得利润作为罚款数额的依据,另外一个最大的好处是将行政执法与民事和刑事执法统起来。可以得出一个结论, TRIPS协议所要求的行政执法程序与救济应当符合民事执法程序的救济的基本原则的这一要求,在我国修改后的《商标法实施条例》中得到了具体的体现。
2001年,最高人民检察院与公安部公布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,该规定中关于商标犯罪案件的追诉使用的基本标准就是非法经营额。假冒注册商标案中涉及的有:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情况之一的应予追诉:个人假冒他人注册商标,非法经营额在50万元以上的;虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受过行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的。销售假冒注册商标的商品案中涉及的有:销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售数额在10万元以上的,单位销售数额在50万元以上的,应予追诉。1994年11月24日,国家工商局颁布了《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》,其中就非法经营额的计算问题作出明确的规定。
上述有关非法经营额的规定,已经初步形成了一个体系,从法律层面到行政法规,从司法解释到行政规章,均对“非法经营额”问题作出规定,对于完善我国商标的知识产权执法,特别是在具体落实商标侵权损害赔偿的民事救济方面,具有重要影响和意义。