我国新修改的《商标法》第56条第1款,在与我国民法所规定侵权损害赔偿基本原则一致的前提下,仍然坚持 TRIPS协议要求的“填平、补齐”损害赔偿一般原则,具体地确定了损害赔偿额的方法。
(一)按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定侵犯商标专用权的赔偿额。
侵权人因侵权所获得的利益是指侵权人通过侵权行为获得利润的数额。关于如何认定侵权人因侵权行为获得利益的数额,最高人民法院于1985年11月6日在《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》中指出:侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润是指除成本以外所有利润。国家工商局于1994年1l月24日发布的《关于执行〈商标法〉及其实施细则若干问题的通知》进一步明确规定,在商标侵权案件中,侵权人所经营全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的,视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的,视其库存商品的数量与被侵权人同种商品的销售单价之乘积为库存商品的实际成本对于经销商标侵权商品的,其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入和库存侵权商品的购买金额之和,购买金额难以确认的,以其库存商品的数量与被侵权人同种商品的销售单价之乘积为库存商品的购买金额;对于侵权商品的成本货购买金额高于销售收人的,其非法经营额则为该商品的成本货购买金额。
(二)按照被侵权人在被侵权期间被侵权所受损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支确定侵犯商标专用权的赔偿数额。
被侵权人因被侵权所受到的损失是指因为商标侵权行为,导致注册商标专用权人可预期的收益减少的数额。此外,被侵权人因被侵权所受到的损失还应当包括被侵权人为了制止侵权行为支付的合理开支。如注册商标专用权人为了调查、追诉有关侵权行为而支出的调查费、鉴定费、评估费以及律师费等。因为没有侵权行为的发生,就不会导致权利人为维护自己的利益而进行调查、取证、评估以及聘请律师等行为,也就没有相关的支出。从侵权一方看,这种费用是侵权行为引起的,过错在侵权一方,由侵权人承担赔偿责任是合理的。从被侵权的一方看,只有把其合理的开支纳入赔偿范围,才能消除他的财产损失,把他的财产状况恢复到与侵权行为发生以前一致,这是符合“填平、补齐”般赔偿原则的。当然,被侵权人的合理开支要纳入赔偿范围,需要满足两个条件:首先,这些费用的支出是为制止侵权行为所必须的,任何与制止侵权行为无关的费用不能作为合理的开支其次,这些开支在数额上是合理的,应当是一般情况下的正常开支,如律师费应当以司法部规定的收费标准为依据,超出正常范围的费用不能计入合理开支。
新修改的《商标法》所确定的侵权赔偿额的规定,增加了被侵权人在被侵权期间因被侵权行为所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支的内容。从立法的意图来看, TRIPS协议“足以补偿”权利人损失的赔偿额,已将“合理开支”纳入“足以补偿”的“填平、补齐”一般赔偿原则之中。为了与TRIPS协议的这一规则和国际上通行的做法相一致,中国新修改的《商标法》没有因为这一规定有可能使注册商标所有人要求侵权人赔偿的开支不在合理范围,从而获得不当利益,形成新的权利义务不平衡的担忧而裹足不前,而是在强调被侵权人支付其合理开支的范围内“足以补偿”注册商标与专用权人的权益。
应当注意到,新修改的《商标法》在确定侵权损害赔偿额的两种方法中,并没有规定适用顺序,根据最高人民法院1985年11月6日《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》的规定,在商标侵权案件中,被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿,也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。对于以上两种计算方法,被侵权人有选择权。对于商标侵权损害赔偿额计算方法的这一司法解释,可以理解为由于商标侵权与其他一般民事侵权有所不同,与其他侵犯知识产权的行为也有所不同,因而在计算赔偿额方法上的选择权,实际上为法院实行过错推定的归责原则,也为当事人合理的举证分配,特别是在被侵权人举证确有困难的条件下,实行举证倒置(由被告对其侵权所获利润进行举证)预设了通道。这对我国商标执法贯彻TRIPS协议的知识产权执法的基本原则显得尤为重要。
新修改的《商标法》在确定侵犯商标专用权赔偿额的规定中,第56条仅仅是确定了两种计算方法的原则性规定,而在实际执法操作中,商标侵权的实际损失、合理开支、侵权人因侵权所获利润的具体数额,仍有赖于执法机关在实践中根据具体情况通过一定的计算方法确定。但不论通过何种具体的计算法确定损害赔偿额,必须符合 TRIPS协议和新修改的《商标法》所确定的一些基本原则。
1.补偿性原则。在修改商标法的过程中,学者和一些代表提出应在第56条当中增加规定惩罚性原则,主要理由是我国目前商标侵权行为比较严重,对侵权行为打击不力。如果不规定惩罚性原则,权利人往往打赢了官司赔了钱,得不偿失,不能有效保护权利人的利益,也对侵权行为没有威慑作用。这种意见最终未被采纳,原因是:(1)目前我国知识产权立法对侵犯知识产权的损害赔偿一般都釆用补偿性原则,即赔偿应当“足以补偿”权利人受到的损失。(2)民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系,民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。民事责任是一种以等价有偿为主的法律责任,商标损害赔偿的目的是为了使权利人的状态恢复到权利未受到侵害以前的状态,惩罚性原则超出了这个范围。(3)惩罚性赔偿是在补偿的基础上增加的赔偿金,是使权利人获得补救以后再获得的利益,是权利人通过诉讼获取的利益,这种利益不能公平地体现权利义务关系和程序正义。(4)就商标侵权而言,对于侵权人的惩罚,完全可以通过“罚款”的方式来实现。
2.公平合理与灵活应用的计算方法。商标侵权赔偿额的计算是商标知识产权执法当中的一个难题,为此,理论界和司法界提出过许多有益的尝试。例如,以商标设计费来确定商标的价值,由此推算商标权人被侵权的损失及损失赔偿额;以使用商标的商品销售区域范围和广告资金投入确定侵权赔偿额;采用无资产评估的方法来核定损失赔偿额;综合侵权人的主观过错和被侵权商标的知名度、声誉以及实际经济实力确定赔偿额;以及由法院根据酌情赔偿的有关规定确定赔偿金额等等。此外,借鉴其他知识产权(著作权、专利权)有关赔偿金额计算方法,也不失为一种思路。