TRIPS协议第43条是关于证据的获得以及司法当局发现证据和命令提供证据的权利的规定,特别突出了司法当局在诉讼双方当事人之间证据提供当中的职权。与一般财产权利(物权、债权)侵权诉讼证据规则不同的是,一般财产侵权诉讼证据的提供主要从举证责任的分担当中由双方当事人哪一方提供证据来明确诉讼权利与义务,而 TRIPS协议第43条是特别针对知识产权执法,考虑知识产权与一般财产诉讼所固有的不同特性而强调的一种证据规则。特就特在知识产权诉讼中举证责任仍然在证据规则一般原则之下,司法当局职权的渗入可以使知识产权诉讼的举证责任更加公平、合理,但需要符合两个要求:(1)如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据,同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的,司法当局应有权责令另一当事人提供证据。(2)如果被要求提供证据的诉讼一方当事人在合理期限内拒绝遵照司法当局的提供证据的命令,司法当局可以在为当事人对有关主张或者证据提供陈述机会的前提下,根据已提供的信息作出初步或最终的决定。第一个要求是最低标准,成员必须在知识产权诉讼中证据的提供方面达到这一要求。第二个要求标准更高,因而可以由成员决定选择。根据上述两个要求,司法当局在证据的提供上获得了特殊的职权,即司法当局应一方当事人的请求有权责令另一方当事人提供证据(第一要求赋予的职权);如该当事人拒绝提供证据,司法当局可根据现有证据作出判决(第二个要求赋予的职权)。这与知识产权诉讼中根据过错责任归责原则实行的“谁主张、谁举证”显然不利于原告的利益;或者根据无过错责任归责原则完全实行“举证责任倒置”显然使被告处于不利地位。由此产生的可能不公平、不合理的现象,通过司法当局在其证据的提供当中依照法律和事实作出平衡、协调。这在证据法上对我国知识产权执法将注入活力。
赋予法院责令当事人提供证据的权力是不少国家在知识产权侵权诉讼中的普遍做法。在美国,当事人或其代理律师可以向对方和他人收集和发现证据,如对方不配合,则可以向法院申请发现命令”。①根据法国民事诉讼法第138条、第142条,在审理前准备阶段,当事人有权向法院申请请求对方当事人提交其持有的证据。日本的民事诉讼法也有类似美国的做法。
需要注意的是,我国的民事诉讼法对此却没有规定,这是我国知识产权执法中与TIPS协议比较明显的差距之一。应当看到,我国经过对商标法的修改,在商标规则上的许多规定已经达到 TRIPS协议有关的要求,有些甚至还超过 TRIPS协议和其他国家的水平。但在知识产权执法当中,民事执法与救济仍然是在民事诉讼法的调整范围。而我国民事诉讼法是20世纪80年代制定的,其中许多规定已经不太适应社会主义市场经济的发展水平,更不能适用知识产权诉讼的要求。即使已提供足够证据证明其主张的当事人指出另一方当事人控制着其他相关证据的,法院也无权责令对方当事人提供证据。即使在侵权行为证实后,为确定侵权人的获利情况以便确定赔偿时,法院可以要求提供或者依职权收集侵权人的经营额、利润等情况的证据,甚至在侵权人拒不提供其侵权获利证据时,法院可以采取证据保全措施查封有关财务账册,所有这些诉讼措施仍然不属于“有权责令”提供证据的情况。
我国目前商标民事诉讼当中,由于“有权责令”提供证据的权力有限,因而举证责任在商标知识产权诉讼中就显得格外重要。