根据这一原则,一旦发生商标侵权损害,应当以国家公布的商标公告为准。行为人应当尽量注意该公告所公布的内容,否则,推定其有过错,并要求其提出无过错的抗辩,若无反驳事由,或反驳事由不能成立,即确认行为人有过错并承担相应责任。适用过错推定原则,受害人只要证明侵权人不法行为所造成的损害事实,在受害人难于举证证明侵权人主观有过错的情况下,根据国家公布的商标公告推定其有过错;如果侵权人自己不能证明自己没有过错,就将以损害事实确定侵权行为人有过错。确定商标知识产权的侵权损害赔偿推定过错的归责原则对双方当事人来说,更加公平合理,因为,一方面,单纯以商标公告推定其侵权人有过错,对侵权人来讲过于苛求,对商标公告的注意要求所有使用商标的人都能知悉,这毕竟是不现实的;另一方面,单纯以损害事实作为推定其有过错的唯一原因,实际上就等于说有损害事实就有主观过错。因为举证责任倒置的原因,正是加大侵权人可能承担责任的风险,法律确立举证倒置的价值导向,明显趋于对侵权人不利,加大侵权责任的风险,举证证明自己主观上无过错从而使反驳事由很容易成立,并不是举证责任倒置的价值取向。
在商标侵权损害赔偿的民事责任承担问题上,适用过错推定原则已经在我国商标执法实践和理论研究中得到首肯。但值得注意的是,我国新《商标法》也并未直接或者明确地规定这一原则。之所以强调适用这一原则,首先是考虑应当加强对知识产权执法,特别是 TRIPS协议第45条规定的精神所要求的除了最低标准的过错责任之外,不排除在“适当场合”适用超过最低标准的其他归责原则。其次是按照一般学术上的分类,推定过错责任分为一般过错推定和特殊过错推定。前者是指法律规定行为侵害他人人身、财产并造成损失的,如果能举证证明自己没有过错,就可推翻其过错的推定并免除责任。后者则指在特殊的侵权行为中,行为人必须证明有法定抗辩事由的存在,以表明自己的无过错,才能对损害不承担责任。依商标无形财产性质的特殊性,可以适用特殊推定过错。这里所指的法定抗辩事由,应该依据商标法作为民事权利的特殊法所规定限制商标权滥用权利的情况作为针对商标侵权诉讼的抗辩事由。如商标法有关权利限制的规定,不视为侵犯商标专用权的行为,商标的转让、使用许可等,这些抗辩事由既是过错不存在的理由,也是免除或减轻责任的理由。第三,适用推定过错责任原则,与无过错责任的最大区别在于,虽然两种权责原则的举证责任均由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但推定过错责任原则所要证明的并不是受害人(控方)有过错。换句话说,不是证明受害人的过错是导致侵权损害的原因,而是必须证明自己无过错。只要侵权人能够依据法定的抗辩事由证明自己没有过错,就有可能免责。正如我们前面所分析的,按照谁能控制和支配其权利,谁就应当举证”的举证责任分担道理,在商标知识产权领域实行推定过错责任原则,更符合TRIPS协议执法程序中“公平合理”程序的要求。
过错推定责任原则是介于过错责任与无过错责任之间的责任归责原则。如果说民事权利被侵犯是过错作为确定责任的根本依据,过错推定责任则保持了民法传统过错责任所具有的价值和功能;如果说商标无形财产权具有不同于一般民事权利的特征,适用过错推定原则又具有较无过错责任更加灵活的若干特性。因此,过错推定责任原则在商标侵权当中的适用,既能纠正过错责任原则对权利人举证要求过于苛刻而对商标侵权人失之过宽,又能协调、平衡与无过错责任原则对权利人保护过宽而对商标的使用人过严这两者的偏差。由此可见,过错推定责任的基点仍然强调未经他人许可的使用有过错才承担责任,而不是仅有损害事实就要求承担责任。在商标保护当中,让行为人对他不能预见、并不希望发生的损害事实一律要求承担责任,在绝大多数情况下是有失公允的,也违背了民法所提供的对民事权利保护的自然法则。但是,法律上的过错推定,确实可以为保护被害人提供技术支持,进而保护被害人之利益。实行这一归责原则,可以使商标权人免除举证责任而处于有利地位,有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。
在商标侵权损害赔偿诉讼中,过错责任与过错推定责任共同建构起二元归责原则体系,两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是:法律授予作为原告的权利人种选择权,他有权选择自己举证,以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失,在这种情况下,即适用过错责任原则。同时,权利人也可以放弃这种举证的“权利”,由法院责令侵权人举证,如果举证不能或举证证明不能成立,推定侵权人有过错,在这种情况下,适用过错推定原则。具体地讲,我国新《商标法》第52条关于“未经许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为”的规定,新《商标法实施条例》第50条第一项关于“在同一种或者类似商品上,将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用,误导公众的侵权行为”的规定,以及新《商标法》第13条关于驰名商标“禁止使用”的规定,和有关行政规章当中规定的将他人商标作为企业名称、域名使用的禁止性规定,在商标侵权损害赔偿诉讼中,均可考虑过错推定归责原则的适用,但不能随意扩大。比如,具体到损害赔偿的侵权行为当中,销售侵犯注册商标专用权的行为只能适用过错责任原则。因为“销售不知道是侵犯注册商标专权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任”。此外,法律有明确规定要求主观过错的商标侵权情况,如伪造行为、擅自制造行为、更换商标的行为、故意为侵权提供便利的行为,均不得随意扩大适用过错推定责任归责原则。