过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式,是指由损害事实本身推定侵权行为人有过错,并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定责任较一般过错责任严格,但不及无过错责任那么绝对。在商标侵权损害赔偿案件中,如果仅适用过错责任原则,在某些情况下,受害人难于举证证明侵权人的过错,由于受害人证明不了侵权行为人有过错而不能判决侵权行为人予以赔偿,显然是不公正的。例如,未经允许在相同或类似产品上使用与其商标注册人相同或近似的商标,并且销售了属于侵犯商标专用权的商品。这里的“使用者”和“销售者”是同一个主体,假设该主体使用的商标构成了“近似”,产品构成“类似”,按照新《商标法》的规定在使用商标方面不以主观上知道或应当知道为要件,只要该主体使用的商标是未经允许的,并且在类似”产品上使用了商标注册人的“近似”商标,侵权就成立。但该主体确实是不知道或应当知道他所使用的商标与他人的商标“近似”,并且恰好也使用在了“类似”产品上,在使用商标方面,从认定侵权来讲,是不考虑使用人的主观状态的。仅从这一状况来看,似乎是无过错责任,其实不然。笔者认为这仍然是一种过错责任,或者说是过错责任中的特殊表现形式—过错推定责任。因为商标注册后,获得商标权的法定程序内容是核准,法定程序形式是商标公告,而商标公告是具有法定效力的种公示制度。这一公示的要义不仅仅在于告知商标注册人的各种权利因素,更重要的是它在告知商标注册人以外的其他任何主体,该商标已经在一国法律效力的控制之下,任何使用商标之人均应尽注意义务。没有尽到这种注意义务而承担的法律责任,是典型的过错责任。
换一种角度思考,我国实行未注册商标法律不予保护,但可以使用的制度。这给许多不太精于经营的人造成了一种错觉:他们误解自己使用的商标是否注册只限于他本人获得权利的多少他不知道自己费尽心机选定使用的某个商标竟然会构成侵权。前述的商标公告作为一种公示,有些经营者从来没有接触过,有些从来就没仔细看过,有些甚至看不懂。如果从商标本身的知识产权特点进行分析,商标权作为一种无形财产,其客体是权利人无法控制的,商标一旦注册,就意味着商标权的客体—注册商标能够被任何一个主体使用,按照民法要求权利人举证证明使用人明知故意或过失使用了自己的商标,这是不现实的,也是不合理的。因此各国商标法均首先规定未经允许的使用是商标侵权的主要行为。但如果按照无过错责原则的举证规则,使用人如要想免于承担侵权责任,就必须举证证明他自己的侵权行为是受害人自己的过错造成的损害,这也是不现实的,不合理的,因为:无过错责任强调无过错也要承担责任的一方是完全能够控制和支配自己的物或行为之下产生的责任。而商标使用的无过错方也应承担的责任,也许正是由于自己控制和支配(这里主要指“使用商标”)不当而引起的,也有可能是商标注册人自己的控制和支配不当而引起,因为商标权的客体——注册商标,按照无形财产法则,能够被注册人以外的任何人控制和支配(使用),这实质上只能说明商标注册人以外的使用人其实根本就不能或无法完全控制和支配其商标权的客体。在这样一种对使用物或行为无法真实实现由本人控制和支配的条件下,要求其承担无过错责任,有失公允。按照证据提供的一般原则,在过错责任的条件下,谁主张,谁举证,主张权利者所请求的内容,正是其本应控制和支配的权利。之所以要求其举证,根本原因就在于要证明本应由自己控制和支配的权利是如何转而由他人在控制和支配,他人是如何故意或者过失,未尽到一般的注意义务而伤害了自己,只能由请求人自己拿出真凭实据。因此,无论过错责任还是无过错责任举证的方式不同,但原因是相同的,都是建立在谁能控制和支配其权利(无过错)和谁应当控制和支配(过错)的公理之上。正是由这一公理,要求商标的使用人在既不能也不应当控制和支配某个权利的状况下,举证他人有过错,这实在未免强人所难。
综上所述,商标的侵权损害赔偿中,主要采用无过错责任有待进一步深入的梳理以及法律作出明确的规定。按照新《商标法》以及我国民法的规定,即使在不久的将来民法作出修改,侵权损害赔偿的过错责任原则仍将是最主要的责任判断价值标准。当然,由于商标等知识产权的无形特殊性,在严格实行过错责任归属原则的基础上,应当考虑商标权的客体——注册商标,的确由于商标注册人不能实际控制和支配,也由于商标注册人应当控制和支配(注册商标)但不能完全实现的无形财产性质所固有的特性,既不能极端地采用无过错责任,也不能严格而过于机械地唯一或者只能适用过错责任原则。为了实现 TRIPS协议第45条第2款的精神,我国在商标知识产权执法当中,考虑到无形财产的特殊性,也为了更好地合理分担举证责任,过错推定责任的归责原则应当作为商标侵权损害赔偿的重要依据之一。