无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则。它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任(绝对责任)。它以已经发生的损害事实为价值判断标准,无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任归责原则的法律化和条文化。在适用无过错责任原则的情况下,不是行为人均无过错。在有些情况下,也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律规定无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。由于无过错责任的构成无需主观过错这一要件,法律对适用该原则必须规定严格的条件。
无过错责任原则实行举证责任倒置,这是同过错责任原则的最大区别。但是,行为人所要证明的并不是自己的无过错,而是受害人的故意是导致损害的直接原因,也就是说,侵权行为人如能证明损害是受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。
有学者主张在侵犯商标知识产权领域应适用无过错责任原则,如对未经权利人许可,在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为。而对其他商标侵权行为,则适用法定过错责任原则,如新《商标法》规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是合法取得,并说明提供者的,不承担赔偿责任;伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为,更换注册商标并投放市场的行为;以及新《商标法实施条例》规定:故意为侵犯他人注册商标专用的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。0以上法律文明规定的“知道”、“伪造、擅自制造”、“更换”和“故意”,只能适用过错责任的归责原则。
在商标领域适用无过错责任归责原则的主要理由是:有助于解决权利人举证的困难,和与国际上相关立法趋势保持一致。无过错责任的归责原则显然是要加重对侵权人的负担,强化对受害人的利益的保护,但是不能绝对化。如果当事人尽到自己的注意义务,仍有可能承担民事制裁的所有后果。这不仅不能体现公平,也会否定整个侵权行为所支撑的价值判断准则—过错责任原则,并且,也不符合TRIPS协议第45条和整个TRIPS协议的立法宗旨。 TRIPS协议第45条第1款规定:“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”该规定表明,知识产权的损害赔偿,其适用条件首先是侵权人知道或者应当知道他从事了侵权活动。换言之,过错责任是侵犯商标等知识产权的一般归责原则,而且WTO成员必须对这种行为采取民事与行政程序及救济措施。
从理论上讲,无过错责任原则的基本思想,不是在于对具有反杜会性”行业之制裁,而在于对不幸损害之合理分配,特别强调“分配正义”。因此,无过错责任原则主要适用于社会必要的经济活动,如高度危险作业、环境污染、产品质量等所致之损害与具有“反社会性”的知识产权侵权行为性质不能等同适用。
此外, TRIPS协议第45条第2款规定:“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支,其中可以包括适当的律师费,在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或责令其支付法定赔偿额,或二者并处。”应当知道, TRIPS协议第45条有两个条款,第1款规定的是过错责任原则,以侵权人主观上“知道”或“应当知道”为条件。该款是强制性条款,缔约方应以国内法加以确认。而第2款则不同,在某些“适当场合”,主要指侵权损害特别严重的某些情形,如侵权人通过侵权活动获得巨大利润,或者侵权的情节相当恶劣,损害了权利人的名誉,或者法院诉讼费时过长,以致权利人开支很大的情况下,侵权人返还所得利润或支付法定赔偿额不以主观上是否知情为条件。但这是一个选择性条款,缔约方不采取这一归责原则,也不能认为违反协定。但在法理上,该条款是否可以作为国际上确认无过错责任的依据,该规定的归责原则的意义何在,学术界存在较大分歧。有的学者认为上述情形属于不以过错为条件的严格责任,也有学者认为可归类为不以行为人过错为条件的不当得利,并非当然就是无过错责任。
在归责原则体系中,大陆法系国家侵权法分为过错责任、无过错责任和公平责任。英美法系侵权法分为过错责任、严格责任和绝对责任。严格责任并非等同于无过错责任。大陆法系国家如德国、法国、日本等国的民法典所确认的无过错责任,主要适用于“工作物所有人”的责任,包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任等,作为基本法的民法典未涉及知识产权的情形。在知识产权体系中,关于无过错责任的规定,德国商标法第14条的规定被认为是对无过错责任的确立。该条规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采取下达禁令的救济,如果侵权系出于故意或出于过失,则还可以同时诉请获得损害赔偿。”该条的规定对于“物权之诉”的救济禁令而言,实实在在地采取了无过错责任原则,但对于“债权之诉”的救济—损害赔偿而言,并非当然地采取无过错原则对于“物权之诉”,商标等知识产权与所有权一样,都是对世权、绝对权。德国商标法14条所规定的禁令(防止侵权之诉),为物权保护方法,其物上请求权不以行为人有过错为条件,但这种“无过错”并非同时适用侵权损害的债权主张。
目前,有学者主张,TRIS协议第45条第2款的规定有债权之诉”替换“物权之诉”的意义。认为认定侵权之后不以下达禁令之救济,而以债权之诉可获得的救济如法定赔偿、返还不当得利来替代“物权之诉”可获得的救济,显得更公平。这种替换理论是否能直接推导出商标侵权损害赔偿的无过错责任的归责原则,应该持格外谨慎的态度。笔者以为,这种替换理论并非是要将商标知识产权的损害赔偿的过错责任原则替换为无过错责任原则,而只是肯定在商标知识产权侵权损害赔偿的执法保护当中无过错归责原则的价值标准,特别是在 TRIPS协议第45条第2款当中规定的“适当场合”,也不排除无过错责任原则的适用可能。
在英、美、法等国家,通过判例确认了严格责任原则。所谓严格责任是较一般责任(过错责任)标准更加严格的归责原则,但这种责任标准又区别于绝对责任。绝对责任要求:应该避免的伤害事故一旦发生,当事人必须负责,而不论其如何尽到注意义务。而严格责任要求:行为对于所应负责任,存有一定的抗辩事由,但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辩。大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的提法,因此我国有学者认为,严格责任与无过错责任的含义基本相同。①这是因为,在严格责任下,并非表示行为所产生之损害在任何情况下均应负责,而是承认行为人可以提出特定的抗辩或免责事由,即从损害事实中推定行为人有过错,但允许其通过举证证明损害是由受害人的过错、第三人的过错和自然原因所致,可以减轻或免除责任。
应当指出的是,在我国新《商标法》尚未规定明确在商标侵权人即使无过错也要承担赔偿责任的情况下,不能随意在商标侵权案件中扩大无过错的适用。