诉前临时禁令多是在非常紧迫的情况下提出的单方申请,法院必须在极短的时间内作出决定。而且法院只是在被申请人缺席的情况下对申请人的单方证据进行审查,一旦禁令作出,随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果法院作出停止侵犯商标权的裁定是错误的,即使法律赋予被申请人起诉法院要求赔偿的权利,但“填平式”的赔偿对被申请人的损失仍然难以弥补,而且给社会公众利益造成的损失也是不可估量的。因而,诉前临时禁令有严格的适用标准。
在国外,法院作出临时禁令十分谨慎。例如,在美国联邦巡回上诉法院1998~19年的专利商标案件年鉴中,有关临时禁令的案件很少。在英国,如果当事人申请临时禁令错误,将不仅遭到法官惩罚性的制裁,情况严重的可能构成“蔑视法院的刑事罪”。
按照我国新修改的《商标法》第57条的规定,“商标注册人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”当事人申请临时禁令必须同时具备以下条件：
1.提供证据。根据《临时禁令和证据保全的解释》第4条的规定,申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时,应当提交下列证据:商标注册人应当提交商标注册证,利害关系人应当提交商标使用许可合同,①在商标局备案的材料及商标注册证复印件;排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的,应当提交商标注册人放弃申请的证据材料;注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料;证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据,包括被控侵权的商品。
2.情况紧急。临时禁令针对已在实施或即将实施的行为,是对权利状态的暂时性保护。它不是建立在充分审理的基础上,因此除非有紧急情况,否则不能以牺牲对方当事人利益的程序保障利益来预先保护申请人的利益。这个因素是审查诉前临时禁令的必要条件。考虑临时禁令的紧迫性因素已为 TRIPS协议所采纳。②具体到商标保护实践中情势是否紧迫,需要具体分析。大致可以考虑以下因素:
(1)从时间上考虑,是否该申请处于制止侵权的关键时刻。为防止申请人利用该程序达到阻止被告正当商业行为的非法目的,避免申请不当造成不必要的损失,申请人必须有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商标权的行为。虽然申请人不需要证明被全面侵权,只要能够证明侵权发生是合乎逻辑的可能性即可。但是申请人有义务说服法院其在合理的期间内提出了申请,尤其是针对即将发生的侵权行为。申请人的任何放任行为或延误行为都可能导致临时禁令保护的意义不复存在。如果保全申请人的行为已经使固定事实状态不能达到防止损害的产生效果,法官就有理由相信申请人未在最短的期间内申请,其利益保护不是非常紧迫的,法官就可以驳回申请。
从我国商标法第57条的规定来看,“即将实施的侵权行为”被法学界称之为“即发侵权”,是时间上考虑因素的重点。确定即发侵权”就能为权利人提供司法保护,从我国商标执法水平来看,是一个重大的理论突破,但对于实践操作来讲仍是一个难点。法官如何把握“即发侵权”的准确因素很难统一,以至于对“即发侵权”仍有“客观论”和“主观论”之争。“客观论”认为,只有到侵权准备完成时,才能认定有侵权的可能性;“主观论”认为,只要证据能证明有制造、销售侵权产品的意图时,就应认定有侵权的可能性。从《临时禁令和证据保全的解释》的规定来看,并未具体规定认定“即发侵权”可能性的标准,但从第4条提交的证据规定可判断,我国在商标执法中对“即发侵权”提供临时禁令持谨慎态度。理论上讲应坚持“客观论”,但由于知识产权的特殊性,“主观论”所赋予的法官自由裁量始终存在极大的可能性。
(2)从地域性考虑,是否对权利人在特定区域范围内的利益构成冲击。商标权是一种垄断权,但是这种垄断权又受到地域性的限制,因此被申请人的行为是否落入申请人权利范围所涉及到的司法管辖范围,对于判断紧迫与否也十分重要。TRPS协议第50条第1款就体现了对权利范围与地域管辖范围的考虑。因此,被诉侵害是否已经或者即将造成对司法地域管辖之下的权利范围的冲击或破坏,此种威胁是法官必须考虑的因素。
3.难以弥补的损害。申请人是否存在难以弥补的损害,对法院是否签发诉前临时禁令十分关键。由于诉前临时禁令系为强化权利人的权利保障而设计的临时救济措施,难免与程序正当原则有所冲突。因此只有申请人能够证明损害难以弥补,法官在权衡利弊的时候才可能牺性被申请人的程序保障利益,否则临时蘩令制度就毫无公正可言。从理论上讲,临时禁令的目的在于维持现状,现状是否有必要维持则在很大程度上取决于申请人能否证明被申请人的行为会对其造成难以弥补的损害。除非例外情况,申请人在申请日至最终裁决期间可能受到不应遭受的损害能够获得损害赔偿金的补偿,那么被申请人就不应该被限制。由于临时禁令所依赖的事实认定缺乏完整程序的保障,被申请人的利益可能会受到损害,以及临时措施的滥用可能会给市场带来负面影响等因素,法院签发临时禁令冻结被申请人的行为,就商标保护而言,必须考虑如下因素:(1)被申请人对商标权人造成的经济损害难以估算。难以估算的情形因具体情况不同,多种多样,只能个案处理。比如权利价值的贬损、市场竞争地位的变化、垄断权的丧失、损害后果的范围和程度难以确定等等。(2)商标权人难以得到足够的经济赔偿。申请人即便是在之后的诉讼中胜诉,其合法权益理应得到法律保障。但实际上由于被申请人没有足够的偿付能力,权利人经济损失也许根本得不到足额赔偿。如果放任被申请人的行为继续下去,将使本可避免的损害成为必然。因此,被申请人执行判决的能力越差,越有可能受到临时禁令的限制。在通常情况下,能够偿付损害赔偿金时,法院就不认为构成不可弥补的损害。但是,临时禁令制度不能成为大公司利用诉讼挤垮成长中的竟争对手从而形成垄断的手段,在没有证据证明被申请人确实不具偿付能力的前提下,法官不能贸然签发临时禁令。(3)商标权利人所受到的无形财产的损害无法精确计算。由于权利人长期的努力获得的良好的社会评价以及由此带来的社会政治经济地位在短期内毁于一旦,其损害的程序很难用金钱来衡量,也往往在相当长一段时间内难以弥补。实际上,“难以弥补的损害”对被侵权人来讲应是多层次、多角度的,除了经济损失可以适当弥补之外,对商标权利人商标信誉的损害、商品声誉的损害、企业形象的损害以及对企业商标战略的影响都是难以估量和弥补的。在司法实践中,无形财产权利的损害作为“难以弥补的损害”的考虑因素,应考虑好严格的“度”,既要考虑对方利益的平衡,更应考虑社会公共利益的平衡。
4.诉前性。 TRIPS协议所规定的临时措施可以在“开庭前应当事人申请而采取。我国新修改的《商标法》所规定的临时禁令原则上只能在起诉前采取,西方国家的临时禁令可以分为诉前棼令和中间禁令。诉前棼令的时段性要求十分明确,中间禁令一般指诉讼已经开始,效力维持到最终裁决生效时止的临时禁令,两者针对的情势状况有一定差别,有诸多差异。但根据《临时禁令和证据保全的解释》第16条之规定:“商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或诉讼中,提出先行停止侵犯注册商标专用及请求的,人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确立、裁定的执行和复议等事,参照本司法解释的有关规定办理。”也就是说,中间禁令的实施可以参照诉前禁令的规定执行。