临时措施只能由商标注册人或利害关系人自己提出,法院不得依职权作出,提出临时禁令的主体有明确的规定。法院的职责是审査当事人申请是否合法、必要,并决定是否采用临时禁令措施。申请人提出临时禁令申请时,必须有明确的具体要求,要求不明确或不能执行的,不能获得临时禁令的救济。在起诉前向人民法院申请临时禁令的商标注册人或利害关系人,必须在法院裁定釆取临时禁令措施后15日内向该法院起诉,期满不起诉的,法院应当撤销临时禁令的裁定,申请人应当赔偿被申请人由此造成的损失。
新修改的《商标法》第57条第2款要求:人民法院处理诉前禁令和证据保全的申请,适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的有关规定,诉前临时禁令的实施适用诉讼前财产保全程序。结合《临时禁令和证据保全的解释》相关说明,适用诉前临时禁令,还应考虑如下问题：
1.双方利益的平衡。临时禁令制度是建立在初步审理的基础上的,在某种程度上以限制被告的程序保障利益为代价。因此在决定是否采用临时禁令时,法官必须考虑它会给被告带来的损害,临时禁令制度本身应成为制约原告行为之制度。如果原告有能力证明临时禁令会给被告造成损害而不举证或举证不充分,那么他会因不实的诉讼行为而面对撤销临时禁令并遭受制裁的结果,如果原告通过夸大被告的经营规模来夸大自己的难以弥补的损害,则可能在双方利益的平衡中失败而无法获得临时禁令或者面临高额担保或追加担保。临时禁令在平衡双方利益时,衡量的原则应是适用临时禁令给被告带来的不利要小于不适用临时禁令给原告带来的不利。TRPS协议知识产权执法当中的临时措施,它的原则是肯定权利人的利益,但对“被告的赔偿”不得不制约和平衡着双方当事人的利益。《临时禁令和证据保全的解释》第13条“申请人不起诉或者申请有错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿,也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求,人民法院可以一并办理”的规定,正是平衡双方利益的具体表现。
2.社会公共利益的保护。 TRIPS协议将知识产权定义为私权,但绝不排斥在保护私权的同时对社会公共利益的保护。整个知识产权法都贯穿着私权本位与公益平衡的精神。在采用临时措施当中对社会公共利益的保护,可以从两个方面具体体现:(1)从案件本身的程序保护利益来看,临时禁令程序启动之后,由于申请人的原因导致临时禁令被撤销,不仅双方当事人有损失,社会公共利益的损失将会更加严重,最直接的是诉讼资源的浪费。平衡双方当事人利益由于程序保障的失衡而导致的无论哪一方的损失,均可能构成对社会公共利益的损害。(2)从案件本身的实体内容所保护的利益来看,临时禁令是一把双刃剑,是否启动临时禁令,运用得当将使知识产权的执法保护更为完善,反之则会无端引发争执以致阻碍科技文化的发展。判断临时禁令措施的是否采用将给社会公共利益带来什么样的影响,考虑的因素是难以把握的。就商标权利保护而言,消费者的利益、公众不被欺骗或不被混淆是最根本的因素。新修改的《商标法》第57条,关于在商标权保护方面应遵循《民事诉讼法》第93条至96条和第99条的原则,这些条件都是针对平衡双方当事人利益的公共社会利益,考虑条件可能发生的情况规定的具体要求。从目前我国的知识产权诉讼来看,当事人知识产权保护意识、消费者本身的维权意识以及相关法律制度的健全方面都正处于不断提高的过程之中,因而法官的法律素养、逻辑推断水平和对审查标准的把握程度就显得尤为重要。特别是知识产权本身所具有的不同于其他一般民事权利的特征,反映到诉讼上最明显的表现之一,就是双方当事人争议的对象本身的无形价值,给法官自由裁量的空间更加留有余地,因此法官的因素对临时禁令带来的对社会公共利益的影响至关重要。