社会发展到今天,我们已经充分意识到包括商标法在内的知识产权制度对人类科学技术、文化事业的发展所形成的巨大推力,以及对于提高一个国家综合国力和核心竞争力所具有的重要作用。我国目前对包括商标权在内的知识产权的创造、运用、保护和管理的重视已经提升到国家战略的地位。2008年,国务院印发了《国家知识产权战略纲要》,其中,商标战略是国家知识产权战略的重要组成部分。为推行国家知识产权战略2011年,国务院又正式出台了由国务院28个部门共同制定的《2011l年国家知识产权战略实施推进计划》。在新形势下,我国《商标法》第三次修改工作正在紧锣密鼓地进行。2011年9月1日,国务院法制办向全社会公布了《商标法修订草案征求意见稿》。值此商标法修改和国家商标战略推行之际,对商标法的些基本理论问题进行系统梳理和思考十分必要。研究商标法的基本理论问题当然可以从不同视角进行,当前从国家竞争政策的角度对商标法的基本理论问题加以系统研究显然具有独特的价值和意义。这可以从以下阐述中加以理解:
在我国推行商标战略的过程中,由于商标理论和实务界对商标保护的本质、商标法的制度价值等基本理论问题在认识上存在模糊和分歧,导致近年来对商标权的保护在某种程度上出现“异化”现象。商标保护的“异化”现象又可称为“泛财产化现象”,也有学者将其称为“符号圈地”、“商标圈地”或2?竞争政策视野下商标法理论研究符号垄断”现象。这种“异化”现象表现为商标权保护趋于符号化、极端化、片面化,使商标权保护在很多时候甚至构成对正当竞争的危害。这种“异化”现象的实质是过于夸大商标权的财产属性,忽略其与生俱来的竞争政策功能。应当看到,与物权有所不同的是,权利与对权利的限制如同知识产权制度之两翼,两翼不全,知识产权制度难以健康发展。这一点,在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称 Trips协议)里有着充分体现。该协议序言在明确承认“知识产权是私权”的同时,也“承认各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标”。我国在加入世界贸易组织前夕,为了达到 Trips协议所确定的保护标准,2001年10月27日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》,对1993年《商标法》进行了修改。通过对商标法的修改,我国的商标保护水平和意识无疑得到了很大提高。但纵观过去,我国商标立法和实践对商标权更多地仍是关注其保护,关注其财产属性,对其公共政策内涵没有给予足够重视。正是对商标权保护在理解上存在的上述偏差直接导致了目前为理论界及实务界所诟病的商标“异化”现象。这种商标“异化”现象使商标权有由竞争政策工具沦为财产权保护工具的倾向。商标“异化”现象概括表现为:①对商标权的保护有不断扩张的单向发展趋势;②商标财产理论对商标法律制度的发展发挥着日益重要的影响;③公共利益在商标法律制度的发展中没有得到足够重视,有时甚至被忽略;④对商标权利取得和交易的效率及安全性的关注远甚于对公平、公正的关注;⑤自主品牌战略偏离竞争政策轨道和商标权产生及价值生成的客观规律,沦为地方及中央政府追求政绩的指标化工程上述商标¨“异化”现象的直接后果是,商标法律制度不能很好地发挥其在规范公平竞争秩序、促进正当竞争方面的重要作用。
包括商标权在内的知识产权具有天然的垄断性,如何实现知识产权保护与竞争政策的协调发展,使以保护知识产权为基本内容的知识产权法律制度更好地服务于国家竞争政策目标,目前已成为国际国内理论关注的热点。如 Trips协议在序言中¨承认各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标,包括发展目标和技术上的目标;还承认最不发达国家成员在国内实施法律和规章方面特别需要最大灵活性,以便创造一个良好的和有生命力的技术基础”。Trips协议关注知识产权行使与包括竞争政策在内的公共政策的关系,特别是关注南北国家知识产权保护在竞争利益上的平衡的精神也体现在其具体条款中。联合国贸易和发展会议对知识产权与竞争政策的关系给予了长期的关注和重视。2008年5月12日,联合国贸易和发展会议发布《竞争政策与知识产权行使》的报告,该报告对目前知识产权和反垄断关系领域的理论争论进行了概括和总结。报告选择该领域新近较为重要的八个特定议题,具体讨论了知识产权保护与竞争政策的关系,揭示了该领域现有的国际框架和发展动向。在“竞争与商标”这一议题中,报告指出,商标便于消费者区分商品,一般是促进竞争的。滥用他人商标是典型的不正当竞争。2007年4月,美国司法部和联邦贸易委员会颁布了《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告。报告指出,知识产权法与反托拉斯法共同的目标是促进创新和改善消费者的福利,知识产权法与反托拉斯法对于促进创新和竞争具有互补性,两者应协同作用,共同致力于增加消费者福利。(1时值我国《商标法》第三次修改之际,基于上述商标泛财产化的现实背景,研究我国商标法律制度变革与国家竞争政策的融合,对于实现我国商标法促进和维护公平有效市场竞争的制度价值,促进商标法的理性发展具有突出的现实意义。同时,也有利于促进我国商标法理论与竞争政策研究的发展与深入,推动知识产权法学科建设。
具体而言,从竞争政策视野下研究我国商标法理论的必要性和紧迫性主要体现在:单一财产法视阈下的商标法理论和立法思维无法使商标法的制度构建扭转其逆竞争政策方向发展的倾向,这种结果必然背离包括商标法在内的知识产权法律制度以谋求公共福祉作为其产生和存在之要义。商标法的制度构建只有在国家竞争政策引领下,从宏观上把握国家经济发展的脉搏和国家商标战略的整体部署,从微观上体现商标作为财产在市场经济运行中的基本规律,将商标权的保护融入国家竞争政策的大势,充分体现其作为促进和维护市场公平竞争的制度工具属性,唯此,我国商标法制建设才能克服单一财产法固有的局限性,真正成为国家竞争战略以及在竞争战略统领下的商标战略的重要组成部分并为之服务。