驰名商标保护制度最初是建立在传统商标混淆理论基础上的,尽管混淆的概念在保护驰名商标的客观需求下不断拓展,但似乎仍然无法完全满足人们对驰名商标保护的要求。美国是商标淡化理论发展最为完善的国家。其反淡化理论的基础,最早源于耶鲁大学法学教授富兰克?斯凯特在1927年发表在《哈佛法学评论》的一篇名为《商标保护的理论基础》的文章。文章指出,商标保护的真正基础在于创造和维持客户,而不是识别来源。维持商标的独特性或者单一性对于其所有人至关重要。商标淡化要害在于将商标使用在非竞争商品上,致使商标识别性和公众对商标注意力的逐渐分散。商标的显著性越强,给公众的印象越深刻,就越需要保护商标与特定商品之间的联系,防止其被损害。1947年,马萨诸塞州制定了美国历史上第部反商标淡化法。1996年1月美国通过了《联邦商标反淡化法》,该法将淡化定义为:“减少、削弱驰名商标对其商品或服务识别性和显著性能力的行为,不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”《联邦商标反淡化法》改变了联邦商标权保护建立在混淆理论基础上的传统范式,对驰名商标给予了非常宽泛的保护。
商标淡化表现为弱化、丑化和退化。2006年修订的美国《联邦商标淡化修正案》仅规定了弱化和丑化两种形式。而美国《商标法》第14条则对认定商标退化的标准进行了明确规定。根据美国《联邦商标淡化修正案》,弱化是指因某商标或商号与某驰名商标近似而引起的联系,这种联系会削弱该驰名商标的显著性。)丑化是指因某商标或商号与某驰名商标近似而引起的联系,这种联系会损害驰名商标享有的声誉。31988年《协调成员国商标立法第一号指令》规定了退化的商标淡化形式。该指令第12条第2款(a)项规定:因商标所有人的作为或不作为,商标在其注册的商品或服务的行业中成为通用称谓的,商标所有人可能丧失权利。
商标的反淡化保护曾经引起理论界诸多争议。反对者认为它以牺牲非侵权商标甚至言论自由为代价,不必要地扩展了商标所有人的权利。另有人认为,反淡化保护完全不必要,因为能够达到享受反淡化保护的驰名程度的商标,按照混淆可能性标准也能够获得保护。支持者则认为:“……不管是出于对商标权益的保护还是维护市场竞争利益的需要,对传统商标权益的保护作适当扩展是必要和恰当的。反商标淡化法律应对包括商标所有人、消费者和其他竞争者提供一体化的保护。商标淡化行为不仅是对传统注册商标专用权领域之侵略,也是一种新的不正当竞争行为类型。”小编认为,商标反淡化保护的合理性归根到底是由商标的识别功能所决定的。一般认为,商标具有识别功能,质量保证功能和广告宣传功能。在这三种功能中,识别功能是商标最基本的功能,商标的质量保证功能和广告宣传功能是由识别功能衍生的,也是为强化识别功能而服务的。商标价值的大小取决于其识别能力的强弱。正如斯凯特所言现代商标的价值取决于其销售力……这种销售力取决于其对公众的心理抓取力,(在很大程度上)取决于自身的独特和区别于其他商标的程度”。斯凯特所说的销售力其实就是识别力。超强的识别力来源于商品的美誉度和商标的知名度,而这两者据以形成靠的是质量和宣传以及经营者坚持不懈的长期投入。
小编认为,商标的反淡化保护适用于驰名商标符合竞争政策的要求,体现了竟争法理。这是因为:其一,驰名商标的强显著性既是其长期经营的结果,也是驰名商标的价值所在,这种较强的显著性使驰名商标比普通商标更容易引起消费者的联想,使其客观上有被淡化的可能性,从而使驰名商标的反淡化保护具有客观必要;其二,驰名商标所有者在培育商标的识别力方面付出了比普通商标更多的精力,由此培育出的商标其知名度早已跨越行业、甚至跨越国界广为人知,非竞争者使用驰名商标的行为很有可能属于盗用他人商誉的不正当竞争行为,法律应予规制;其三,商标法的精神在于激励竞争以营造良好的市场秩序,而激励机制的形成首先需要对诚实经营者的既获竞争利益予以维护,对驰名商标给予强于普通商标的保护有利于激励经营者争创名牌,驰名商标跨类保护的主要意义已不在于制止混淆,而在于维护驰名商标的显著性,这是对竞争秩序的维护,符合商业伦理。