随着经济的发展和商标知名度的不断提高,各种利用他人驰名商标所进行的不正当竞争行为层出不穷,花样不断翻新。与此相适应,起源于混淆,并以制止混淆为基本内容的商标权利范围亦未固守陈规,而是与时俱进,呈现不断拓展之势,唯此才能适应新形势下竞争政策的需要。
在商标保护的初期,由于商品流通领域和渠道以及商标知名度的有限,引起混淆的方式相对简单。随着经济的发展,尤其是区域及全球经济一体化时代的到来,大量跨国企业的存在,商标的声誉早已跨越国境、跨越商品类别而广泛存在,一个驰名商标的知名度可以达到为相关公众甚至是不相关公众广为知晓的程度。正如学者所说:“被侵害之商标如系众所周知的,将更引起消费者对商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上,将使消费者误以为商标权人之产品而发生混淆。”利用驰名商标声誉搭便车的行为不仅频繁发生在竞争领域,甚至也开始发生在非竞争领域。利用驰名商标声誉在非竞争领域而进行的不正当竞争行为是一种有别于传统形式的新型假冒行为,狭义的混淆概念对于制止这一新形式下的混淆显然力所难及,因此,在原始混淆的概念中逐渐演化出关联关系混淆。这种混淆被称为广义的混淆,是指消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产,但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系,总之由该企业对商品的生产实施最终控制,但实际上并不存在这种关系。美国《兰哈姆法》1989年修正案即体现了在混淆概念上的拓展。在侵犯未注册商标的概念中,该法采用了“可能引起混淆,或者引起(在后使用者与在先使用者之间的)附属关系、联系或者关联的错误或者欺骗”的规定。欧盟委员会1988年《协调成员国商标立法第一号指令》也体现了对广义混淆概念的吸纳。指令第4条第1项规定:一个商标在以下所列的情况下不得注册成,已经注册的可以宣布无效:a.该商标与在先商标相同,且申请或注册的商品或服务与在先商标受保护商品和服务相同的;b.由于该商标与在先商标相同或相似,且两个商标所指定的商品或服务相同或相似,在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能的。混淆概念的扩展,使商标法得以在更广泛的空间里发挥着制止利用商标进行不正当竞争的作用。因为,不管是在竞争领域还是非竞争领域使用驰名商标,行为的实质都是借用他人声誉获取不当竞争利益,都属于不正当竞争行为。美国《兰哈姆法》体现了商标立法的目的在于:一是保护公众,以便他们自信地获得他们所需要的产品;二是保护所有人的投资,避免商标权人付出精力、时间和金钱等投资被他人盗用。这一立法目的体现了保护投资人的投资在大众自由选择商品利益面前的从属地位,而这正是商标法制度设计或者说商标权产生的理性所在,即商标法是通过对商标权的保护来实现公众免受混淆、误认的自主选择商品之利益的,关联混淆的行为恰恰侵害了公众对商品真实信息的知情权和选购商品的自主权,因为他们选择商品的自由由于经营者关联混淆的误导行为而受到影响,并基于这样一种错误认识而选择了商品。对这样一种行为进行制止正是竞争政策的要求。可见,混淆概念的拓展的确是混淆理论在新形势下适应竞争政策需要的新发展。
此外,与商标有关的不正当竞争形式的发展在推动以制止不正当竞争为使命的商标法发展的同时,也赋予了混淆理论以新的内涵,如反向假冒和反向混淆的情形。在反向假冒中,使用者将他人注册商标换上自己的商标或干脆将商标撕掉后再将商品投入市场销售,这种混淆便与传统的混淆有了本质的区别。传统商标理论中的混淆均是利用他人商标所制造的混淆,其实质是盗用他人商誉,使消费者误以为是他人商品而加以购买。而在反向假冒中,侵权行为人不是利用他人商标进行不正当竞争,而是割裂他人注册商标与商品之间的联系,使消费者将他人商品误认为是自己提供的商品而加以购买。实际上在这种侵权行为中,行为人侵犯的是商标权人在自己的商品上使用商标以标识其来源的权利,其行为妨碍了商标标识功能的发挥。在反向混淆的情形当中,反向混淆与传统混淆所不同的是,后者是小企业傍大牌,借用他人商誉推销自己的商品,而前者往往是大企业借用小企业的商标而不是商誉,最终的结果是造成消费者对商品来源的混淆——认为小企业提供的商品来自大企业。之所以认定这种行为构成侵权,是因为小企业通过自己的使用积累商誉创名牌的路由于大企业的使用而中断了。在这种侵权行为中,商标权人所受的损失已不是商誉的现实意义的损害,而是一种机会的丧失。将这类行为纳入商标法加以规制,原因就在于这些行为虽然与借用商誉无关,但其本质上仍是一种不正当竞争行为,而并非如学者所言反向假冒和反向混淆纳入商标法规制是商标符号绝对化的表现。