商标法具有丰富的竞争政策内涵,这一点已为很多学者所认识。有学者坦言:“至少在普通法中,商标除竞争之外无其他目的。”1有学者指出:“商标不是一种典型的知识产权。它不是来自宪法,而是国会立法的产物。其主要动机和原理不是基于保护财产权的政策,而是保护消费者不产生错误和不受欺骗。”商标发展的历史表明,商标权利范围的确定首先取决于制止混淆的需要——当某一商业标识用来指定某一特定商品或服务的出处,为了避免其他人再将相同或近似的商标使用在特定相同或类似商品或服务上可能造成的混淆,法律选择了赋予商标在先使用人或注册人一种独占权。消费者对商标的依赖本质上源于产品信息的不对称。因此,在一定意义上可以认为商标权是一国为实现制止混淆、防止假冒的竞争政策目标而赋予商标商品经营者的财产权,由此决定混淆理论是确定商标权利范围的基础。混淆理论在商标权利范围界定中的基础地位在英美法系和大陆法系国家的商标法中均有体现。如根据美国1946年《兰哈姆法》第32条规定,获得联邦注册的商标所有人可在两种情况下提起诉讼:一是他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标,用于商品或服务的销售、提供、广告等商业活动,并且有可能造成混淆、误导、欺骗;是他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标,并在商业活动中将此种商标用于标签、标记、印刷物、包装盒、包装纸、包装容器和广告上,有可能造成混淆、误导、欺骗。1959年《日本商标法》第37条规定:“下列行为即视为对该商标权或者专用使用权的侵犯:①使用与指定商品的注册商标类似的商标,或者使用与指定商品类似商品的注册商标或与之类似的商标;②对于指定商品或者与之类似的商品,为了进行出让或者引渡而持有附有注册商标或者与之类似商标的该商品或者该商品包装的行为;③为了使用指定商品或者与之类似商品的注册商标或者与之类似的商标,而持有表示注册商标或者与之类似的商标之物的行为;④为了让他人使用指定商品或者与之类似的商品的注册商标或者与之类似的商标,而将表示注册商标或者与之类似的商标的东西进行出让、引渡或者为进行出让、引渡而持有的行为;⑤为了使用或者让他人使用指定商品或者与之类似的商品的注册商标或者与之类似的商标而制造或者进口表示注册商标或者与之类似商标之物的行为;⑥仅以制造表示注册商标或者与之类似的商标所用的东西为业而进行制造、出让、引渡或进口的行为。”
混淆理论在商标权利范围界定中的重要意义也体现在一些与此有关的国际公约和地区性法律文件中。如 Trips协议第16条也明确规定,只有在可能造成混淆的情况下,注册商标所有人才有权阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记。2欧共体委员会于1988年12月31日发布的《协调成员国商标立法第一号指令》第10条也规定,保护注册商标的目的尤在于保障商标区别产源的功能,并且混淆的可能构成保护的特殊条件。
从商标混淆、侵权的历史来看,经营者利用商标进行的仿冒行为早先较为简单。最初的仿冒者直接在相同的商品上使用与他人相同或近似的商标,目的是使人直接误以为两者是同商品,是为商品混淆。此后,仿冒者开始了更为隐蔽的侵权行为,如将相同或近似的商标使用在类似商品上,目的是使人认为两者源于同一经营者,是为商品来源混淆。商品混淆和来源混淆是商标法制止混淆的本原含义,被称为直接混淆或狭义的混淆。如美国1946年《兰哈姆法》将构成商标侵权的“混淆错误或者欺骗”要求界定为对于购买者在商品来源上的混淆错误或者进行的欺骗,即采取狭义的混淆概念。)可以说,早期的商标保护从立法本意上说,更多倾向于对大众不受商品假冒、欺骗的利益的保护,而在这一保护过程中商标所有者是直接受益者——在制止不正当竞争诉讼以及取得诉讼成功这一过程中,商标所有者的商标在消费者心中的印象进一步得到强化。