实用主义财产理论认为,包括财产法在内的法律的目的是为了实现最多数人的福利,将这一理论运用于商标法中,可解释为商标权的赋予是为了实现国家公共政策目标具体地说是为竞争政策目标而服务的。商标权产生及取得制度变迁的历史表明,商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵。
1.商标权的本质是一种在与他人关系中逐渐形成并被社会所认可的先行竞争利益。耶林认为,权利的本质是法律所承认和保护的利益。1商标商品经营者在商标上所体现的利益是在与他人的关系中逐渐形成的。这种关系具体体现在两方面:是商标商品经营者与消费者的关系。经营者使用商标的目的是向消费者提供关于商品来源的指示,而商品要得到消费者的认可并与之形成固定联系则需要经营者通过商标持续传递关于商品的好的信息,经营者为此付诸的努力一旦成功,这种竞争利益就形成了。二是商标商品经营者与竞争者的关系。由于经营者的商品商标被消费者认可,更多的消费者选择该经营者的商品,使竞争者的利益受到冲击,于是搭便车的假冒行为便产生了。竞争者的假冒行为损害了商标商品经营者的利益,更重要的是,还损害了消费者的利益,构成商品欺诈,这种行为必须予以禁止。正如1978年美国第六巡回区上诉法院的判决所说“第一个使用者认识到商标的价值,因此做了必要的工作把商标作为一个有用的记号建立起来。允许其他人侵占这个商标,从第一个人所花的心血中得益,那是不公平的。从消费者的角度来说,这种行为是破坏商业公正的做法,因为它欺骗买方或者用户。这是对公众实施欺诈,是法院所不能容忍的。”1正是消费者的注意力与竞争者的仿冒这样一种社会关系的交织使商标商品经营者的先行竞争利益受到社会的认可和重视,也使对商标的保护具备了社会基础。
2.法律保护商标的初衷在于制止欺骗以及与商品来源有关的混淆,保护经营者在商标上形成的先行竞争利益是实施国家竞争政策的需要。从商标权产生的历史来看,在初期阶段,英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”,即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占的角度而是从商品出处不被混淆的角度来提供保护。正是在这一意义上,英美法系国家传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分。作为大陆法系代表之一的德国,立法者通过制定法制止发生在商标领域的假冒、盗用他人商标的不正当竞争行为的意图亦体现在1874年的《商标法》中,尽管事实证明这部法律在制止不正当竞争方面并没有达到人们所预期的效果。因此,从商标权产生的源头来看,从某种意义上说,商标权可以理解为是作为立法者为实现促进公平有效竞争的公共政策目标的副产品而产生和存在的,它的产生体现了商标商品经营者私益与公共利益的契合。正因如此,这种先行竞争利益才更应得到法律的认可和保护,这也正是实用主义财产理论在商标法领域的映射。商标权的来源体现出商标法是内蕴促进公平有效竟争激励机制的制度设计。
3.商标权涉及交易安全与秩序,需要靠制定法依据竞争政策为其确定权利的内容和边界。有形财产通过独占即可实现对财产的控制,而商标是通过使用来实现权利的。这种使用既包括自己使用,也包括排斥他人使用。制止混淆是商标权存在的基础和价值所在,而要真正实现这一价值,需要对商标权行使的内容和边界进行限定,这决定了商标注册制度的最终形成。只有将商标的使用纳入国家法律的监管,才能防止虚假标识和缺乏显著性的标识作为商标使用,才能在保护商标权人利益的同时,也将商标权人利用商标所进行的不正当竞争行为纳入法律规制的视野,因为这些行为同样也是有悖竞争政策的。
以上对商标权产生及取得制度变迁的历史考察和理论分析表明,在英美法系中,早期通过假冒诉讼对假冒者的制裁虽也达到了保护商标经营者的效果,但严格地说,这时的商标权尚未形成为一种独立的财产权而被人们所认可,商标经营者的商标利益只是在反不正当竞争诉讼中间接地获得了保护。换言之,这时并没有形成真正意义上的商标法律制度,假冒商标与假冒商品装潢、假冒商号一样,只是竞争者进行搭知名商品便车之不正当竞争行为以获取不法利益的众多手段之一。只有在商标权被制定法正式确认为一种财产权,并形成以保护商标权为核心的法律制度时,现代意义上的商标法才得以产生。因此,商标注册制和通过制订成文法保护商标权是历史发展的必然。
商标是一种拟制财产,其不同于自然财产。德国法学家们以“形式上的人”的概念为法人民事主体地位的确立提供了分析工具,使法人具有了拟制人格,使得法人作为一个投资主体得以区别并独立于其他作为自然人的投资主体。借鉴这一思路,或许可引用“形式上的财产”这一概念作为将商标乃至其他知识产权纳入财产体系,使其区别并独立于传统的物这一自然财产的分析工具。细加分析会发现,确立包括商标权在内的知识产权以财产权地位与确立法人的民事主体地位在实现公共政策上有着异曲同工之妙。¨德国民法对团体人格的塑造,其目的是满足经济生活的需求,其欲达到的目的,是使构成财产集合体的资本与投资人的其他财产相分离,通过一种抽象的拟制方法,赋予具备特定条件的团体以一种与投资人相区分的法律地位,使之成为财产权利、义务和责任的独立承担者,借以限制投资人风险,鼓励投资积极性。”而商标权财产地位的确立,其目的则是通过抽象的拟制方法,将商标权确认为商标经营者的财产,使其具有与其他自然财产(有形财产)同等的法律地位,从而使商标权人获得对商标的权利主体地位,以此来激励商标经营者诚信经营并努力排斥其他人擅自使用以维护商标的信誉,其最终目的是通过张扬商标经营者对社会有益的自利性行为以达到立法者在商标法中需要实现的社会治理的目的。因此,通过制定法明确商标权的财产地位和商标权人的法律地位成为商标法律制度得以形成的标志。