Trips协议对知识产权的私权界定无疑是准确的,但这不代表知识产权法应被工具化为保护私权的手段;恰恰相反,为实现知识产权制度增进公共福祉的终极目标,有必要对知识产权进行限制。知识产权增进公共福祉的制度价值在商标法中体现为促进有效竞争秩序的形成。为促进有效竞争秩序的形成,需要防止商标权保护的目的化,因为商标权保护目的化的必然结果是以牺牲公共利益为代价。“我们选择和设计规范的目的是为了确立一种秩序,商标法亦然。在商标法领域中应避免目的和手段倒置,杜绝非分者得以堂而皇之利用有隙可乘的规定行不正当之竞争,取不义之钱财。”(1小编认为,目前我国商标立法和司法实践存在商标权保护目的化的倾向,具体表现为：
1.不以混淆之虞为要件的商标侵权认定。商标以标识商品,防止混淆为其基本功能,商标侵权的实质在于利用商标权人已经形成的良好声誉制造混淆,使消费者对商品来源产生误认并将侵权者的商品当作商标权人的商品加以购买,其目的是搭乘知名商品的便车获得不当利益。因此,行为人的行为是否具有造成消费者混淆的可能性应成为侵权行为的构成要件之一。
然而,我国《商标法》第52条确定了商标侵权的认定标准,即未经商标注册人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的,为侵犯注册商标专用权的行为。据此,商品类似、商标近似被奉为商标侵权判定的主要标准,而在结果上是否可能造成消费者对商品来源的混淆却没有成为认定侵权时应予考虑的重点。在司法实践中适用这一标准的判例不在少数。一些案件尽管客观上并不具有造成混淆的可能性,但仍然被司法认定构成侵权。如“‘耐克’商标侵权案”即为适例。(1我国商标立法及司法实践中这种不问混淆结果,只问商品类似、商标近似的侵权判定标准是商标权保护目的化的表现之一。
2.不以商誉形成为要求的驰名商标认定。商标保护的历史表明,最早对商标提供保护的普通法系国家通过判例以商标在公众中享有声誉为保护前提,而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。然而,我国商标法关于驰名商标的认定却未体现对商品声誉的要求。如2009年4月22日通过的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》将驰名商标界定为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。与此相适应,《商标法》第14条从五个方面规定了认定驰名商标应当考虑的因素,包括:①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。这五个要素强调的也是商标的使用要达到在中国境内广为人知的程度,并未涉及商品声誉的问题。而对于使用的界定,《商标法实施条例》第3条的解释又过于宽泛:使用“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。特别是对于驰名商标而言,“使用”的宽泛界定导致了一些只注重广告宣传不注重商品质量,甚至没有在中国市场流通,接受消费者检阅的徒有其名的商品商标被认定为驰名商标。小编认为这一立法倾向的实质是强调了投资者的利益和商标的产权性,忽略了商标的社会功能。是为商标权保护目的化的表现之二。
3.不以商誉损害为依据的损害赔偿认定。民事赔偿的基本原则是填平原则,即有损害则有赔偿,损害多少赔偿多少。然而这一原则适用于商标侵权领域似乎存在例外。我国《商标法》充分考虑到无形财产损失举证难的特点,在第56条确定了计算损害赔偿额的三种标准:一是侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益;二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失;三是法定赔偿标准。以上任一标准的适用均应建立在有无形财产损害发生的基础上。商标侵权行为的实质是对他人商誉的损害。然而,在近年来出现的一些商标侵权案件中,无商誉损害却有“侵权所得”赔偿的判决却时有发生。如在上述“‘耐克商标侵权案”中,西班牙 CIDESPORT公司的“耐克”鞋直接销往西班牙市场,未在中国市场销售,其行为对原告商誉并未造成任何实质影响,而在选择赔偿标准时,法院采用了侵权人在侵权期间因侵权所获利益作为被告应承担的赔偿额。在“‘美得丽’商标侵权案”中也存在类似情况。在原告广州保赐利化工有限公司注册“美得丽”商标之前,被告廊坊立邦涂料有限公司已经在先使用“美得丽”商标,且在原告提起侵权诉讼时,被告已持续多年使用该商标且形成显著商誉,市场只知廊坊立邦涂料有限公司的“美得丽”而不知广州保赐利化工有限公司的“美得丽”,换言之,原告对其抢注并使用在后的商标并未形成属于自己的商誉,故被告使用在先商标的行为不构成对原告的任何损害。尽管如此,一审法院仍然认定被告侵权成立,并以其侵权所得为依据确定了高额赔偿。小编认为,在损害赔偿计算中不问商誉损害结果的侵权所得认定标准无视了商标识别商品、防止混淆的基本功能。是为商标权保护目的化的表现之三。