救济永远取决于这种观念,即任何人不得误导公众认为其产品是原告的,除非原告证明该行为将有可能导致这种结果,否则不能获得救济”。商标就是在市场上为消费者设立的路标,商标法的主要目标就是避免市场上发生消费者混淆。很多国家的商标立法以及一些重要的国际公约的相关规定都体现出混淆理论在商标侵权判断中的基础性地位。混淆分为实际混淆与可能混淆。所谓实际混淆是指相当数量的消费者受到侵权商标的干扰,从而混淆了商品的来源,并实际购买了仿冒商品。所谓可能混淆是指以一个普通消费者的注意力为标准,假定其处在商场中,若不能区分商品出处,就可认定为可能混淆。综观各国法律,大多数国家以可能混淆作为商标侵权认定的标准如在美国,相当长一段时间里,判断商标侵权与否的唯一标准就是混淆的可能性。美国《兰哈姆法》明确防止消费者混淆是其主要的立法目的。美国第三巡回上诉法院在一个判例中表述就商标侵权或不正当竞争的诉讼来说,关键的问题在于是否有这样的可能性,即相当数量的具有一般谨慎态度的购买者,在有关商品来源的问题上有可能被误导,或者简单说是被混淆。”（1）类似规定在1993年《欧共体商标条例》第9条中被表述为:“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中:①将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上;②将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上,如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能;这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性。”《法国知识产权法》第173条规定:“非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆,不得①在类似商品或服务上,复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标;②在相同或类似的商品上,仿冒该商标或使用该仿冒的商标。” Trips协议第16条第1款规定:“只要存在混淆可能性,注册商标所有人就有权防止任何第三方未经许可而在贸易中使用与注册商标相同或近似的标记去标识相同或类似的商品或服务。在商标与商品或服务均相同的情况下,混淆可能性可直接推定。
我国《商标法》第52条采取一一列举侵权行为的方式明确了商标侵权行为的判断标准,在具体条文中没有提及混淆的概念。但结合《商标法》第13条对未注册和已注册驰名商标保护的规定、2002年《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第1条对《商标法》第52条所列第5项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为所作的解释以及第9条和第10条对“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”所作的解释来看,应当认为混淆可能性是我国商标侵权判断的重要标准。
混淆可能性在商标侵权判断中的基础性地位甚至被认为是商标侵权判断的唯一标准,是由商标的功能所决定的。“商标之所以受到法律之保护,乃系因商标具有特殊功能以及拥有财产权之特性使然。”1在商标功能理论中,识别功能是商标的基础功能,随着工商业的发展,根据现代商标理论,在识别功能的基础上,商标又衍生出质量保证功能和广告宣传功能。商标功能实现的根本途径在于制止混淆。随着商标构成要素的扩张,商标可以包括人的五种感官可以感知的标记,如视觉商标、听觉商标、嗅觉商标、味觉商标和触觉商标。因此,混淆可能以五种方式发生,即看起来像、听起来像、闻起来像、尝起来像,感觉起来像。2通过制止混淆,商标所标识的商品与商品提供者之间的联系被不断强化,商标区别于其他标识的显著性不断提升,凝聚于商标上的商誉亦与日俱增。一个拥有强显著性和好口碑的商标自然拥有了彰显商品质量和广告宣传的功能。正是由于商标具有识别商品来源的社会功能,而这一功能正好与政府制止混淆、促进和维护公平有效的市场竞争的公共政策目标不谋而合,因此,保护商标权就成为实践竞争政策的需要。从这一意义上说,商标的识别功能使商标的财产化具有了正当性基础。商标的产生和发展过程带有很强的竞争政策影响的痕迹。对商标的保护首先开始于制止不正当竞争的仿冒之诉。正如学者所云:“商标法的一个最为聪明的做法就是,针对市场上的商标侵权行为或以商标误导消费者的行为,让相关的商标权人提起诉讼,在维护自己商业信誉的同时,维护消费者不受商品或服务来源混淆的利益。或者说,商标法通过保护商标权人的合法权益,通过让商标权人来制止商标领域中的不正当竞争行为,最终达到保护消费者利益的目的。”1商标保护的正当性在于通过保护商标来制止利用商标而进行的仿冒行为,其保护机理在于制止不正当竞争,商标作为国家实施竞争政策的制度工具的特性决定了混淆可能性标准是判断商标侵权的唯一标准。