我国《商标法》第51条、第52条从“行”与“禁”两个方面对商标权利范围进行了界定。其中,商标权“行”的范围及于“核准注册的商标与核定使用的商品或服务”,“禁”的范围及于“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。很显然,“禁”的范围要宽于“行”的范围。如上所述,2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标权利范围确定中涉及的些关键词如“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”以混淆为要件进行了相应的解释。上述概念本身表述上的模糊性,加之相关法律在混淆可能性上界定标准的非确定性,以及司法实践中在“相关公众”把握上存在的较大的自由裁量性,导致商标权利范围中的禁止权范围存在较大的模糊性。商标权利范围所存在的这种“行”“禁”不一、“行”之确定与禁”之开放的立法设计应当说有悖于财产权的一般逻辑。按照财产权保护的原理,权利人只有在他被赋予的权利范围内才享有排除他人干涉的权利,在本人未被赋予的权利范围内他是无法排除他人干涉的。对于这个问题,我们从一般财产法的角度去思考并试图寻求答案会感到迷惘,如果换一个角度,从竞争政策视角思考问题或许会有所启发。实际上,法律对商标权利范围的类似设计是由商标功能使然。
有资料指出:“商标将其所有人的商品与他人商品区分开来的基本功能决定了,为防止消费者和一般公众被误导,商标所有人必须能够制止混淆性近似的商标的使用。这是商标注册赋予商标所有人专用权的本质。他必须能够禁止第三人在其受保护的商品上对其商标的任何使用行为……而且,由于消费者受免遭混淆的保护,这种保护一般扩展到在类似商品上使用近似商标,如果此种使用足以引起混淆的话。”以上论述揭示了商标权“禁”与“行”范围不一的本质在于:赋予商标权的实质不是保护商标权这一私权,更重要的是,要通过保护商标私权实现制止混淆的竞争政策诉求。而为实现竞争政策目标,就要求商标法对商标权利范围的界定必须充分保障商标识别功能的发挥,即在明确界定了商标权的专用权后,再划定一个范围,将可能与商标权人的商标相混淆的商标使用行为排除在外。申言之,为实现这一竞争政策目标,需赋予商标权人以积极权利和消极权利。一方面,积极权利的赋予旨在通过赋予商标权人在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标,以形成商标的识别功能;另一方面,消极权利的赋予旨在通过制止混淆与淡化维护商标的识别功能。唯此,商标法才能达到正本清源、制止混淆、打击假冒的效果,而制止混淆、打击假冒正是以整肃市场、规范竟争、保护消费者为主要内容的竞争政策之需要。