有学者认为,我国商标法律制度并未将淡化理论作为驰名商标跨类保护的基础,“淡化”并非一种法律制度,而仅仅停留在理论阶段。我国商标法对驰名商标的特殊保护并非建立在淡化理论的基础上,而是建立在扩大了的混淆理论基础上。也有学者认为,我国并未完全采用反淡化理论,我国《商标法》第13条第2款含有淡化理论的意味,但距离淡化理论还有一定的距离。小编认为,从现行立法来看,我国商标法没有采用反淡化理论,《商标法》及相关法律对驰名商标的保护仍然建立在混淆理论基础上。在混淆概念上,我国采用的是广义的混淆,即既包括商品和服务来源的混淆也包括关联关系的混淆。理由是:商标淡化是一种有别于一般商标侵权行为的特殊商标侵权行为,其显著特征是不以双方存在竞争关系以及是否构成混淆为要件,旨在保护商标权人的商标价值不受削弱。我国《商标法》及其相关规定对驰名商标的跨类保护并不符合上述特征。
我国《商标法》第13条是对驰名商标提供保护的基本依据,该条分两款分别对未注册驰名商标与注册驰名商标作出规定。其中,第1款规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”第2款规定:“就不相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”在禁止使用的条件上,对于未注册驰名商标是“容易导致混淆”,对于注册驰名商标是“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。两者有何区别?2009年通过的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条作了这样的解释:“容易导致混淆”是指足以使相关公众对使用驰名商标与被诉商标的商品来源发生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标与被诉商标的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉。由上可见,我国商标法对注册驰名商标的跨类保护是有条件的,其条件仍然是混淆理论的运用。上述司法解释对混淆显然采取的是广义的混淆的概念,包括商品混淆、来源混淆和关联关系的混淆。
基于以上论述,对于反淡化理论在我国的适用,小编的结论是:商标反淡化制度是对驰名商标的一种特殊保护,应当说它是驰名商标保护制度发展的必然趋势,也预示着我国商标法未来发展的方向,但是从目前立法现状来看,我国还没有采用这一制度,而且现阶段也不宜采用这一制度。竞争政策具有时间性和空间性。不同国家在同一时期具有不同的竞争政策目标个国家在不同时期其竞争政策的内涵也会有所不同。源于发达国家的淡化理论是在市场经济高度繁荣、商品竞争日趋激烈注意力经济高速发展的背景下产生的,淡化理论的目的是保护跨国公司的持续竞争力,是发达国家向其他国家进行经济渗透和扩张的产物,是大集团公司游说立法的结果。现阶段,在我国自主品牌发展不充分,国际知名品牌寥寥可数的情况下推行商标反淡化保护,更多的是保护了国外驰名商标,而形成对我国民族产业的掣肘。因此,商标反淡化制度在我国应当缓行。