商标权利范围的大小取决于商标识別能力的强弱,而商标识别能力的强弱则取决于商标显著性的强弱。商标的显著性是商标获得注册的基础条件,商标的权利范围与其显著性密切相关。显著性越强的商标权利范围越大,显著性越弱的商标权利范围越小。对于商标权利范围与显著性的关系,有学者作了个十分贴切的比喻,即商标的保护范围好比电筒的光照范围电池的强度如同商标的显著性,电筒的高度如同商标的知名度,电池越强,电筒越高,光照的范围也就越大,商标的保护范围也应当越强和越大。1显著性成为商标获得保护的基本条件甚至决定商标权利范围的大小。这一事实充分体现了商标法促进公平有效竞争的法理:一个缺乏显著性的标识因无法将此商品与彼商品区分开来而缺乏法律将其作为商标加以保护的意义存在,而强显著性意味着强识别性,对于强显著性的商标给予宽范围的保护,对商标权人而言是对其长期投入的合理回报,对消费者而言,强显著性的商标吸引着更多的搭便车行为,通过打击仿冒者,给予强显著性的商标更强的保护能净化购物环境有利于消费者排除干扰,认牌购物。
商标的生命在于使用,商标显著性与权利范围的关系恰恰折射出使用对于权利范围的意义。这一点已为最高人民法院的规范性文件所确认。最高人民法院在2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出:“认定商品类似或商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度,对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标,给予其范围越宽和强度越大的保护,以激励市场竞争的优胜者净化市场环境,遏制不正当搭车、模仿行为。”最高人民法院的这一意见充分体现了在商标权利范围确定中所蕴含的深厚的竞争法理和商标法激励竞争的功能。
作为衡量商标识别能力之标志的显著性,其形成非一日之功,一旦形成后也并非一劳永逸,显著性对于商标而言永远是一个变量。商标不仅仅是一个符号,而是用在商品上的符号。在判断商标的显著性时必须将符号和商品相结合,首先要判断符号本身的独特性,其次要判断符号与商品结合起来之后,是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。因此,商标显著性的大小要根据商标的标识设计、使用时间、宣传的广度和深度等因素进行综合判断。商标的显著性具有两个特点:是相对性,二是不可逆转性。显著性是一个相对的概念,这种相对性主要表现在:不同的商标显著性强弱不同,同一商标显著性也会随着时间的推移而悄然变化,或变强或变弱甚至消失。同时,显著性的丧失具有不可逆转性,一旦商标由于使用不当或较长时间停止使用成为通用名称而丧失显著性,便无法再失而复得。显著性的相对性和不可逆转性决定了商标权利范围的可变性。
商标权利范围的可变性体现在以下方面:①本身不具有显著性的叙述性商标可能由于长期使用而获得显著性,从而形成与其识别力相当的权利范围,如“五粮液”、“两面针”等商标。②不具有太大显著性的任意商标可能由于长期使用成为驰名商标,从而拥有比一般商标更大的权利范围,如“中国粮油集团公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司‘长城’商标纠纷案中的涉案商标“长城”即为适例。正如该案二审判决意见所言“尽管在现代汉语中‘长城’的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城,但中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标中的长城’文字因其驰名度而取得较强的显著性,使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有‘长城’字样的商标具有较强的排斥力,应当给予强度较大的法律保护”。③本身设计独特、立意新颖的商标可能由于长期闲置没有形成识别力而缺乏法律保护的基础,这样的商标即使注册也并未形成事实上的权利范围。④本身具有显著性的商标由于使用不当导致显著性变弱,其权利范围不断萎缩乃至逐渐消失,如“ Thermos”、“阿司匹林”、“富强粉”等。由上可见,商标的权利范围并非一成不变,恰恰相反,随着时间的推移,商标的权利范围将随着商标显著性和识别力的强弱变化而悄然变化。