商标的价值源于使用,是使用产生了最初的商标权,在长时间里商标保护主要通过判例进行。商标权是具有公共产品性质的财产权,其成本收益无法完全归商标所有者,事实上的搭便车行为总是客观存在的。商标权人及其利益相关者无法完全通过市场协调的自愿的双边交往作出资源运用上的决策,而有待公权力介入对财产边界作出界定,并对资源配置作出安排。公权力对商标这样一种资源配置安排的介入以成文法的出现为标志。成文法的颁布使商标法律制度进入新的发展时期。在第部《商标法》于法国出台之前,已经有一些成文法对商标的保护进行了规定。1804年《拿破仑民法典》第一次肯定了商标权应与其他财产权一样受到保护,1803年法国的《关于工厂制造场和作坊的法律》将假冒商标行为以伪造文书罪论处,这些是最早的保护商标权的成文法。1857年,法国颁布《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》,首次明确将商标的使用作为一种专有权利予以保护。继法国之后英国于1862年颁布了《商品标记法》,于1875年又颁布了《商标注册法》,美国于1870年制订了《联邦商标法》,德国于1874年颁布了《商标保护法》。这些成文法明确了商标权的私权性质,确立了商标权与其他财产权平等的法律地位。
应当说,注册制体现了政府对基于商标而形成的商业社会交往关系基于竞争政策的再干预。商标的使用产生了最初的商标权,商标权在通过假冒诉讼获得救济的过程中围绕着商标而发生的自律型商业社会交往关系得到确立。使用制度与注册制度在对商标权利性质的认识上体现了不同的理念。曾经长期实行使用制度的国家,如英国,其假冒之诉保护的是借助商标培育起来的商业信誉,而商标只是充当保护商誉的工具,在商标上不存在任何财产。而大部分采用注册制的国家则在成文法中眀确商标法的保护对象是商标,明确商标权是财产权,应与其他财产权一样受到保护。可见,两者虽然都是从私权救济的角度对商标权提供保护,但在商标权性质的理解上存有一定差异。使用制更多从竞争法、从宏观商业秩序建构的角度认识商标权保护。从这一理念出发,商标只是商业信誉的载体,对商标专用权的保护是出于制止不正当竞争的需要。后者则开始从财产法的角度来观察商标和商标权,明确商标权的财产属性。但是,如果我们站在一个宏观竞争政策的角度来审视这种区别,会发现两者实际上是殊途同归。“无形财产制度的当代使命不仅要保护‘蛋糕’分享的公正性,更需要促进人们努力增加‘蛋糕’的总量。”无形财产制度作为一种资源配置机制,具有较强的外部性,其制度设计不仅仅涉及权利人的得失,其资源配置上的效益和成本还将影响着广大的社会公众。商标权与其他知识产权一样也是一种激励人们将蛋糕做大的机制。换言之,对商标提供私权保护的机理在于通过商标权的保护,构建公平有效的市场竞争秩序,使第一个经营者基于一种法律所预设的理性商业交往模式及其在这种模式下经营者及利益相关者合理的利益预期来规范自己的行为。构建和维护公平有效的市场竞争秩序正是立法者试图通过商标法所要实现的政策目标。从这意义上来说,通过成文法明确商标权的财产属性是实现这目标的有效率的手段。当然,单一的使用制度或注册制度均非商标权获得的完美之策,各国在商标制度的发展过程中都在试图寻找一种能够克服这两种制度缺陷的更为完善的商标权取得方式,这使得使用与注册制度的融合正成为现代商标权取得制度发展的趋势。
商标权是法律对经营者既得竞争利益的认可,是商业道德与商人理性的法律形式。商标权的产生使得经营者对于仿冒者的不正当竞争行为进行私力救济获得了制度工具。尊重和保护产权之所以有益,是因为它将企业家精神、人的精力、创造性和竞争性导入建设性的和平的方向。战争和盗窃只能将企业家精神引入零和博弈或负和博弈,而保护私人产权则促进最大量正和博弈。1对商标的产权保护正是为了将企业家精神导入建设性的和平的方向,实现商业交往关系的一种正和博弈,而这种“建设性和平方向”和“正和博弈”形成的基础是构建公平有效的市场竞争秩序。从以上关于商标、商标权、商标法来源的分析可见,产品标记演化成商标并成为具有现代财产意义的商标权是公权力介入商标关系调整的结果,成文法则是这种调整结果的法律化。商标法的形成经历了观念化、制度化、私法化和类型化的发展历程。国家对商标的管理以至对以商标为核心的商业社会交往关系的调整属于一国公共政策的内容。“不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成,都牵扯到要实现的目标以及实现这些目标的手段两个方面。”3商标法所包涵的竞争政策目标受制于该时代政治、经济、文化等各方面的社会条件,随着时势的变迁具体内容各不相同。总的来说,商标法所包含的竞争政策目标离不开对公平有效市场竞争秩序的维护和对消费者的保护。因此,微观视野下,商标权是一项财产权,商标法属于财产法范畴;宏观视野下,商标权是国家实施竞争政策的工具,商标法应纳入国家竞争政策的组成部分。