Trips协议在序言中承认“知识产权是私有权利”的同时,也承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标,包括发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性,即作为财产权、私权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。
(一)商标权的自然属性——财产属性
商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》所确认,亦为Tips协议所承认。《民法通则》在体系上将包括商标权在内的知识产权归入“民事权利”,民事权利即私权, Trips协议在序言中明确承认知识产权的私权属性。包括商标权在内的知识产权为私权,具有财产属性,亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言:“知识财产是独立于传统意义上有形财产(包括动产和不动产)的另类客体,以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。”“作为私权的知识产权与物权,是私有财产权的部分。”“必须承认,作为规范无形财产之支配、利用关系的法律,知识产权法和其他无形产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别,故无形产权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权利而存在。物权法的基本原则,对于无形产权应当具有直接的指导作用,乃至于应当允许在一定条件下,物权法的具体规范得准用于无形产权。”
(二)商标权的社会属性—一竞争政策工具属性
商标权就其自然属性而言,是一种私杈,是财产权,但从其产生的过程来看,它并非一种自然权利。在产业政策上,商标权是为促进有序竞争而被授予的,是典型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策,是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面,利益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者,他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉得到消费者的认可,故此希望这一既得利益获得法律保障,使商标假冒者受到制裁。另一方面,从公共政策的角度而言,对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的需要:对商标权给予保护有利于通过打击盗用他人商誉的无良经营行为,强化公平竞争的商业伦理,确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式;商标杈保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道,确认并保障了消费者通过商标选择商品的利益,能有效防止消费者对商品来源的混淆,减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品,其一产生便不可避免地具有政策工具的属性,即社会属性。因此,是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。
(三)商标权制度变迁存在的悖论——两种属性作用下的结果
如上所述,商标权具有自然属性和社会属性。商标所具有的财产意义即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础,而商标所具有的公共政策功能即商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时,商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成:一方面,就商标权的产生而言,商标权是竞争利益的副产品,对于实现国家竞争政策具有工具性意义,商标制度以促进有效竟争为核心价值,一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变迁和发展。换言之,商标权的社会属性,即竞争政策工具属性,使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度,是商标法律制度发展的助推器。另一方面,商标权是一种财产权,具有资本属性,资本具有趋利性,商标权的自然属性即财产属性,使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张,使商标法律制度某些时候出现反竞争因素,甚至在某些阶段向偏离竞争政策的方向逆向发展。因此,为解决这一悖论,有效防止商标法逆竞争政策方向发展,应从国家竞争政策的宏观视野来认识商标权与完善商标法律制度,使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策,服务于保护消费者福祉和维护公平有效的市场竞争秩序。