商标权产生之前,在商标上体现的经营者所享有的先行竞争利益已然形成,这种先行竞争利益的存在使得对商标的保护及其有关的制度设计具有强烈的现实意义。“对财产权的法律保护具备创造有效使用资源的诱因的经济功能”,因此,正视这种先行竞争利益的存在并使其成为确立符合竟争政策目标的商业交往新秩序的制度内核是统治者思考的方向。此时,一种自律型商业交往方式的形成成为公权力干预以商标为核心的商业交往关系的结果,这种干预前后以封建特权和赋予财产权的方式出现。
1.封建特权是形成自律型商业交往方式的初期。封建特权的赋予是商标权形成的第一步。在公权力介入调整因商标而产生的一系列社会关系之前,首先要明确的一个问题是围绕着商标,什么样的商业交往关系是公权力所要追求的。这是一个与竞争政策和商业伦理密切相关的问题。在市场充斥假冒商品,消费者怨声载道时,立法者首先想到的是整顿市场秩序。至于通过什么样的手段整顿则是一个技术问题。因此,对商标进行保护的法理在于竞争,对商标权的保护开始于制止不正当竞争。制止不正当竞争首先保护了消费者,使其免受假冒商品侵扰,尽量无阻碍地实现其选购商品的基本目的;其次,保护了商品经营者,使其减少被仿冒的后顾之忧,确立良好的经营预期——通过诚实经营创下的知名品牌将为其带来令人满意的商业利益。政府介人的目的是试图通过一定的制度框架和强制手段确立一种预设的商业交往模式,人们可根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来确立自己的商业交往行为。统治者发现,确立这种商业交往模式的有效途径是赋予经营者以商标权。
最早的商标权以政府特许令或禁令的形式出现。在中国,最早禁止假冒他人商品标识的官方禁令出现在1736年。当年,苏州府长州县布商黄友龙,冒用他人布疋的“牌谱”,地方政府把冒用的禁令刻在石头上,以昭示公众。而在欧洲,商标保护起源于行会的控制,这种行会控制又被君主或其代表作为一种特权加以确认。商标的使用权和禁用权构成了商标权的两个方面。在封建特权颁布之前,商标使用者只有对商标的使用权,而没有对抗他人使用的权利,实际上是有商标而无商标权。政府的禁令或特许令使被授权的经营者拥有了对商标的独占性使用权。通过封建特权形式授予商标权初步确立了符合竞争政策要求的商业交往模式,但在竞争秩序的确立方面,封建特权的作用又是有限的。主要原因在于:①封建特权的恩赐性使商标权的获得具有与生俱来的不平等性,不符合公平竞争秩序的要求;②封建授杈的选择性使商标权的获得具有或然性,不符合竞争社会的规律;③封建授权的狭隘性无法完全形成竞争社会所需的具有普适性的正向激励。
2.通过假冒诉讼保护商标权是自律型商业交往模式的成熟期。封建特权形成了一个根据特许令拥有商标独占权的特权阶层,但他们所享有的商标权利显然还不同于私权意义上的财产权。随着封建王朝的衰落与市民阶级私有观念的进化,商标权逐渐摆脱了封建时期公法中特许之权的束缚,成为一种私法上的法定之权,即私法上具有一定国家强制力的有限制的独占权利。商标最早真正被视为一种私权受到法律的承认和保护是在资本主义社会,开始于假冒诉讼。1618年,英国出现了第一个保护商标专用权的案例,“该案乃有关冒用他人享有盛誉之布商标记于其制售之劣质布料,以图鱼目混珠。”（2）据有关资料记载,1913年扬州谢馥春香粉店“‘五桶’商标侵权案”是发生在中国的第一例商标侵权案。3追溯商标权的产生,早期商标保护的要求体现为,禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。与此相适应,“在初期阶段,英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止‘假冒’,即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。”商标权由封建特权发展为通过法律平等保护的私权是以商标为核心的自律型商业交往关系渐趋成熟的标志。商标保护的条件是该商标是否已经使用并在一定地域形成一定的知名度,被告的行为是否属于假冒商标的搭便车行为。不断积累的假冒诉讼的判例为人们确立了建立在平等、公平基础上的有序竞争的、稳定的商业交往关系。在这样一种商业交往关系中,人们与商标使用有关的权利义务及法律责任被确立,人们将根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来调整自己的商业交往行为。如果没有遵循该模式进行交往,将会遭受法律的制裁。不断有侵权者遭受制裁又使得这种商业交往模式得以强化,成为更深刻地影响着人们商业行为的秩序规则。长此以往,仿冒者的仿冒行为减少了,品牌的价值得到了保护,消费者选购商品的利益得到了维护,正向商业价值观形成了,这样一种为竞争政策所倡导并体现在法律制度中的交往模式逐渐成为人们的自主交往模式。