在社会主义市场经济初期,促进自由贸易、保障公平竞争、确保市场主体平等的竞争地位应成为我国现阶段竞争政策的基本内容。因此,我国在商标权利范围的确定和把握上不应盲目攀髙,而应实事求是地根据现实国情的需要进行制度完善。对商标权利范围的界定和把握应避免陷入两种误区:一是过于强调商标财产权的绝对化,而忽略商标权的竞争政策功能;二是漠视商标权人在商标经营过程中的大量投入和已经形成的市场声誉和影响力,出于管理成本的考虑,对未注册商标权人的利益不给予足够重视。前者将导致商标权利范围可能在无视商业伦理和商标法竞争政策内涵的情况下盲目扩张,后者将导致未注册商标的权利范围得不到法律承认和保护,亦有悖竞争政策宗旨。因此,我国在商标权利范围界定上应围绕商标注册制度,体现鼓励注册,尊重使用,对不同商标视其是否注册、是否驰名以及影响力大小推行区分保护层次、保护力度、保护地域的不同保护政策。
(一)构建完整的商标权限制制度以制约商标权利范围的过度扩张
没有限制的权利是一种有缺陷的权利,知识产权是一种以大众义务为保障的小众权利,对知识产权的限制是知识产权制度本质的需要。就商标杈而言,法律之所以赋予商标经营者以垄断权,不仅因为这种垄断权符合商标权人竞争利益的需要,更是因为这种垄断权的赋予符合大众竞争利益和国家竞争政策的需要。如何使商标法及商标权利制度的发展符合国家竞争政策目标,需要通过制度的完善对商标权的泛财产化倾向进行规制。商标权与商标权的限制是平衡商标权人利益与社会公众利益的两翼,我国目前立法现状表明,我国商标权限制制度亟待完善。我国应尽快确立商标权穷竭、商标先用权、非商业性使用等各项制度,唯此,才能抑制商标权的泛财产化倾向,使商标法的发展不致偏离竞争政策目标。
(二)在商标权利范围的把握上维护注册制的同时突出使用的价值
商标的价值源于使用。商标分为形式意义的商标与实质意义的商标。形式意义的商标虽经注册登记但并未实际使用,其价值只是一个标记的价值。当然,对于受让人而言,这样的商标除了具有其本身作为一个商标使用的潜质外,还可免去登记注册的程序,节约了时间成本。而实质意义上的商标是通过使用而产生的,不是通过注册产生的。（1）因此,使用是考量商标权利范围的一个重要因素。沿着上述对商标所进行的形式意义和实质意义区分的思路,可将《商标法》第51条、第52条对注册商标权利范围的界定称为形式意义上的权利范围,注册人所享有的仅仅是在这一范围内排除他人再做同样联系之可能性。但是如果这一商标并未实际使用,那么商标本身与商品或服务之间的联系尚未形成,对消费者所具有的指示商品或服务来源的作用尚未建立,这样的商标没有实质上得以对抗他人使用的权利范围。正是基于这一理由,我国《商标法》第44条作出了注册商标连续3年停止使用则由商标局责令限期改正或者撤销之规定。在司法实践中,对商标权利范围的界定应结合注册商标的使用情况加以考虑。对此,小编认为,有以下几点值得注意:①对于他人已在先使用,而注册商标权人在在先使用者被诉侵权时一直尚未使用的注册商标,可直接认定在先使用者不构成商标侵权,无需等商标局或商标评审委员会撤销该注册商标。②在在先使用商标与注册商标的纠纷中,如注册商标已经使用且并不存在《商标法》第3条所称“以不正当手段抢先注册”的情况,在先使用视其使用的广度、深度判断其影响力,对于已经形成一定影响的在先使用商标,应根据其影响力界定其权利范围的地域效力,在其影响力所及的范围内使用不构成侵权,但应要求其贴附区分标志,使消费者不致混淆。
(三)在商标权利范围的界定中严格贯彻混淆理论,将混淆可能性作为认定商标侵权的法定要件
如上所述,我国近年商标侵权案件的审理有对商标权利范围把握形式化的问题。这在一定程度上与我国《商标法》第52条没有将混淆可能性作为商标侵权认定的要件存在很大关系。因此,我国商标法的修改应进一步明确混淆理论在商标法中的基础地位,以制止混淆作为确立商标权利范围的依据。在不存在混淆的情况下,即使商标相同或近似,商品相同或类似也不应认定构成侵权。对于驰名商标权利范围的把握同样应以混淆理论为基础,防止对驰名商标无条件地跨类保护。驰名商标的跨类保护应以是否“误导公众,致使该驰名商标的利益可能受到损害”为保护的先决条件,防止驰名商标的泛财产化倾向。