此外,《商标法实施条例》第49条有关商标合理使用的规定从其适用范围来看尚有待扩展:一是该条款仅针对商品商标作出规定,未涉及服务商标的合理使用问题;二是该条款的适用仅限于注册商标,未涉及未注册商标的合理使用。从促进公平竞争,维护公共利益的角度出发,应当将服务商标和未注册商标纳入合理使用的制度范畴。
《商标法实施条例》第54条是关于服务商标在先使用的免责规定。该条规定:“连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用。”由于我国在1993年7月1日以前并没有规定服务商标的注册制度,在此之前服务商标所有者未对服务商标进行注册是由于立法上的原因,《商标法实施条例》第54条的规定主要是解决这一历史遗留问题,使在先使用者得以继续使用服务商标。但这一条针对服务商标在先使用权的规定有严格的限制,并不能推广到一般服务商标,更不能推广适用于商品商标。也就是说,这一规则不能用来解决在先使用商标的一般问题。在注册制下,商标依注册而取得,在先使用商标的保护问题就成为目前我国商标法不容回避的问题。如前所述,抢注商标与在先使用商标的冲突屡屡发生,由于我国《商标法》和《商标法实施条例》没有关于在先使用抗辩的明确规定,《商标法》第31条对在先使用有一定影响商标仅仅提供了程序性的救济,缺乏实体上的保护。
这种立法状况使得人民法院在面对类似案件的审理时陷入两难。一方面,严格依据《商标法》第52条对在先商标作出侵权认定有悖商业伦理,对于在先使用商标的经营者明显不公;另一方面,承认商标先使用者的先用权,认定原告的行为不构成侵权又于法无据。对于这一问题,一些国家的立法殊值借鉴。如1995年《加拿大商标和不正当竞争法》第21条规定:“注册商标人以外的其他人如果在该商标注册申请日之前已在加拿大善意地使用与该注册商标相混淆的商标或商号且法院认为此使用不与公共利益相冲突,则可允许该混淆商标或商号在加拿大限定区域与注册商标同时使用,但该使用应与注册商标有明显区别。”借鉴上述做法,我国《商标法》在修改时应明确在先使用者在一定范围内的先使用权。“定范围”是指在先使用商标的使用范围不应超出该商标被核准注册之日以前先使用人将该商标已经投入使用的地域范围。本书认为,在立法上确认在先使用的抗辩具有合理性和必要性,商标保护的本质在于保护商标经过使用形成的商誉,对在先使用商标给予一定程度的保护符合竞争法理。此外,这一保护只用以对抗注册商标权人的侵权指控,亦不会动摇商标注册制度的根基。