商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。商标的功能主要体现在两方面：一方面，区分商品或者服务的来源，便于消费者进行选择；另一方面，作为商誉的载体，承载因消费者对于商品或者服务的信赖而产生的品牌价值。因此，商标是企业重要的无形资产，在捍卫核心商标的战役上，不少企业不惜耗费巨资，历经数年谋求有利的结果。
关于商标权和商标申请权的纷争时有发生，而常常涉及的一个法律条款是《商标法》第三十二条，该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。”该条规定作为我国商标法律制度中“申请注册在先原则”的补充，以法律规定的形式承认对于未注册商标的使用在一定条件下也产生对抗他人不当注册的权利，其立法本意是对他人已经在先使用但尚未注册的商标给予保护，制止恶意抢注，以维护“诚实信用”的民事法律关系的基本原则。在这类案件的处理过程中，一般会涉及是否具有“在先权利”、是否构成“在先使用”、是否属于“已经形成一定的影响”等相关事实的认定。以往，大多数这类案件中权利主张人的商标使用行为通常是符合《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的行为，即权利主张人主动地“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，亦即“主动使用”。
但是近年来，关于商标的使用行为以及对《商标法》第三十二条的适用也出现了新情况，如社会公众对商标的使用。这种使用方式是否构成商标的使用行为？所产生的商标利益应当归属于谁？商品或者服务的提供商可否依据《商标法》第三十二条规定阻止他人注册？在类似纠纷的解决过程中，业内引入了商标“被动使用”的概念，但应当指出，无论是学术界还是司法实务界，对此都没有形成共识，相关案件的裁决结果也截然不同。比较典型的案例可见“索爱”商标案、“伟哥”商标案、“陆虎”商标案、“广本”商标案等系列商标抢注案。
在法律没有明文规定的情况下，在司法实践中引入商标“被动使用”的概念是否合适？如何解决《商标法》第三十二条在商标“被动使用”问题上的适用？对相关问题进行梳理很有必要。