1.专利权客体的现象学分析
根据指号与表述的区分,作品和专利属于表述的范畴,具有客观含义,而它们的差别在于含义对象是否要求现实化。表述通过含义指向某种对象,含义意向意味着表述和对象仅具有潜在关系,含义充实则要求表述与对象具有现实关系。作品是基于含义意向的智力成果,其描述对象既可以是现实的对象,比如吉林大学、人物肖像等,又可以是想象的对象,比如金山、上苍等。含义充实则进一步要求将潜在关系必须现实化,即人们能够在现实世界直接体验到含义对象。对于专利权而言,含义充实要求专利具备实用性,能够解决具体的技术问题。实用性要求至少包含三个方面,即发明方案能够实现、发明能够达到实用的程度、发明具有积极效果。49 商标和专利都需要具有现实对象,但商标是商品或服务的外在标记,专利则直接描述了专利产品的功能性特征。因此,专利权客体是基于客观含义的实用性智力成果。
至此,根据含义的有无以及含义对象的现实化,笔者于本文中将典型知识产权客体分别类型化为指号型智力成果、表述型智力成果和实用型智力成果。
2.以实用功能为基础的专利权体系同一性理论
与著作权相比,专利权体系同一性相对比较清晰,因为传统专利权理论对专利的本质有十分清楚的认识,实用功能始终是专利权体系同一性的基础。
首先,专利权理论对专利的本质和功能有比较清晰的认识。传统商标权理论局限于反混淆保护,没有正确认识商标权客体的指号本质,不适当地缩小了商标的指示功能。相比之下,专利的本质是一种解决具体问题的技术方案,专利权体系同一性的核心始终在于实用功能,这一点在研究者间并无。我国专利法将专利分为发明、实用新型和外观设计三种类型,其共同基础就在于实用性。我国《专利法》第22 条明确规定授予专利权的发明和实用新型应当具备实用性。虽然我国专利法没有明确要求外观设计具备实用性要件,但是根据我国《专利法》第2 条,外观设计是“适于工业应用的新设计”,必须应用于工业产品之上,如果脱离了工业产品的形状、图案或者其结合色彩的设计,就只能受到著作权法的保护。因此,外观设计同样具有实用性,即外观设计能够通过富有美感的外观吸引消费者的注意力。尽管商标同样使用于商品之上,同样能够通过商誉吸引消费者眼球,但是商誉与商品仅存在外在关系,外观设计则是对工业产品的外观描述,所以商标属于指号,外观设计属于表述。
其次,专利权理论不但清楚意识到实用功能是专利权体系同一性的核心,而且正确定位了创造性的体系作用。传统著作权理论虽然将作品视为思想的表达,但是错误定位了创造性的体系作用,忽视了意指功能在著作权体系同一性理论中的核心地位。得益于专利权授予要件的清晰规定,发明、实用新型和外观设计表现出了不同程度的创造性,即发明的强创造性、实用新型的弱创造性和外观设计的区别性。根据创造性程度,专利法对发明、实用新型和外观设计进行了不同模式的保护,即专利权保护强度逐渐减弱。一方面,在权利保护的范围上,发明的专利权保护不但包括产品专利,而且涉及方法专利,实用新型的专利权保护只包括产品专利;发明和实用新型的专利权内容包括制造权、使用权、销售权、许可销售权和进口权,外观设计的专利权内容包括制造权、销售权、许可销售权和进口权,而不包括使用权,这意味着使用未经许可制造、销售或进口的外观设计专利产品并不侵犯专利权。另一方面,在权利保护的时间上,根据我国《专利法》第42 条,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。