在国内法和国际条约方面,我国《民法总则》《俄罗斯联邦民法典》《法国知识产权法典》《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》都具体列举了各种知识产权客体;在理论研究方面,智力成果和商业标记、文学产权和工业产权是知识产权的两种主流分类。它们显然都属于知识产权体系的静态观察,既没有正确找到类型动态谱系的“最小公因数”,又没有正确定位类型动态谱系的观察视角。
首先,指示功能、意指功能和实用功能分别是商标权、著作权和专利权的体系同一性基础,同时构成了知识产权类型动态谱系的“最小公因数”。
从表面上看,知识产权类型以客体形态为基础,商标、作品和专利分别决定了商标权、著作权和专利权的保护模式。现实往往相反,是先确定智力成果的知识产权保护模式,然后反推其客体形态,这也解释了同一智力成果保护存在不同立法体例的现象。换言之,典型知识产权之间、典型知识产权与非典型知识产权之间的划分不是绝对的,可能仅具有立法体系安排的形式意义。《保护工业产权巴黎公约》第5 条之五规定工业品外观设计应当获得成员国保护,却没有明确规定采用何种保护方式,所以不同的国家分别采用了专利权保护模式、版权保护模式和专门立法模式。50 这种知识产权客体分类往往属于体系安排的事后解释,它使知识产权分类具有客观性的表象,掩盖了主观选择的因素。
虽然知识产权分类不是依据客体形态的纯粹事实判断,但也不是完全任意的主观划分。对于典型知识产权的商标权、著作权和专利权,权利客体必须符合体系同一性基础,具有典型的指示功能、意指功能和实用功能。对于非典型知识产权,权利客体同时体现了两种或三种功能,但知识产权保护只能针对其中一种,且其他并存的功能常常构成知识产权保护的限制。实用艺术作品、建筑作品、集成电路布图设计等都同时具有意指功能和使用功能。著作权仅保护这些智力成果的艺术性,实用性被排除在著作权保护之外。根据我国《商标法》第12 条,由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得申请注册商标。可见,知识产权类型化的“最小公因数”是客体功能。一方面,指示功能、意指功能和实用功能本身不可能相互交叉,它们即便共存于智力成果上,也能够在观念上被识别和区分,比如实用艺术作品要求艺术性和实用性在观念上必须相互独立。另一方面,即便智力成果具有多重功能,但知识产权旨在保护其中一种客体功能,其他功能不但不可能同时获得知识产权的保护,而且会限制知识产权保护的范围。
其次,知识产权的类型动态谱系需要以智力成果与其物质载体的关系为观察视角,而不能采用种加属差的分析方法。
指示功能、意指功能和实用功能以智力成果和物质载体的关系为观察视角,体现了在人类意识活动中智力成果与物质载体之间关系的不同表现形式。知识产权类型动态谱系的“最小公因数”是指示功能、意指功能和实用功能,而它们与智力成果不是一一对应的。智力成果不可能仅存在一种客体功能,但是特定知识产权旨在保护其中一种客体功能。因此,所谓基于动态谱系的知识产权类型化,本质上是对智力成果与物质载体之间关系的类型化,既要确定知识产权保护的客体功能,又要明确限制知识产权保护的其他客体功能。此外,客体功能仅具有观念上的可分性,却共存于同一物质载体之上,所以知识产权客体的形态必然具有多样性,需要以指示功能、意指功能和实用功能为轴线的类型动态谱系。
传统理论将知识产权客体还原为信息、信号、符号、形式、知识产品等概念,然后采用属加种差的方法构建知识产权静态体系。第一,信息、信号、符号等概念比知识产权客体具有更加丰富的内涵,这容易造成知识产权客体之非物质性的泛化理解。客体的非物质性是知识产权的根本特征,“知识财产法律化带来了财产的‘非物质化革命’,这是罗马法以来财产权领域的一场深刻的制度创新与变革”。51 然而,随着现代信息技术的发展,数据作为非物质性客体日益凸显。数据显然不属于智力成果范畴,其非物质性不同于智力成果的非物质性。在信息技术的背景下,数据的虚拟性并不意味着主观性和普遍性。数据并非以其所含信息内容来界定权利义务关系,而是以作为存储在网络的比特形式来加以讨论的,故数据本身并不具有类似知识产权所具有的信息垄断的内在特征。第二,传统知识产权客体理论采用属加种差的方法构建的只是静态的概念体系。商标、作品和专利是智力成果的下位概念,同时是各种非典型智力成果的上位概念。例如,计算机软件、半导体芯片、实用艺术作品是特定领域的、具有实用性的作品,外观设计是富有美感的、用于工业产品的专利。显然,这种静态体系忽视了智力成果与其物质载体的关系,从而缺乏以客体功能为基础的类型化分析,并没有真正揭示不同知识产权类型之间的关联。典型知识产权客体的构成要件被明确规定,比如商标的显著性,作品的独创性和可复制性,专利的新颖性、创造性和实用性,却无法解释在物质载体角度下典型知识产权客体之间的过渡性特征。某一智力成果不可能体现物质载体的全部共同特征,所以同一个物质载体可能承载多个智力成果,例如某一个美术作品被当作商标使用,某一本小说或某个专利产品被贴上出版社或销售商的商标,某一尊雕塑作品使用了作为专利产品的雕塑材料等。这种智力成果与物质载体之间的复杂对应关系,显然不是以种加属差方法为基础的静态概念体系可以充分阐述的,而是需要以客体功能为轴线的知识产权类型动态体系来阐释的。