对于著作权体系的同一性而言,核心问题是如何协调著作权与邻接权的关系。一般而言,作品的独创性要件包括两个方面,即独立创作与一定程度的创造性;根据创造性的有无,广义的著作权客体分为作品和邻接权客体。虽然著作权与邻接权的划分只存在于作者权体系之中,但是版权体系面临着相同的问题,只不过表现形式略有不同。在版权体系中,Feist 案否定了“额头出汗”标准,要求作品体现最低程度的创造性。美国版权法没有规定邻接权,所有版权客体都被视为作品,包括作者权体系所谓的邻接权客体。45 录音作品、广播节目以及表演者的表演受版权法保护,却与作品应当体现最低程度的创造性之间存在逻辑冲突。因此,无论是在作者权体系中作品与邻接权客体的关系,还是在版权体系中最低程度的创造性与非创造性作品的关系,都体现了著作权体系同一性问题的关键,即如何协调广义著作权客体的本质与创造性的关系。
邻接权客体的扩张是一个不容忽视的事实。在论及邻接权的性质时,传播者权是一种颇具影响力的观点。它既解释了邻接权客体的非创造性,揭示了作品与邻接权客体的关联性,又符合邻接权演进与信息传播技术发展的紧密关系。尽管如此,传播者权不能周延地解释所有的邻接权,因为一些邻接权客体不是产生于作品的传播过程之中,例如录制自然界声音的录音作品、普通照片、非创造性的数据库等。从根本上讲,邻接权客体产生于创造性有无的划分,它与作品既可以是传播关系,比如作品与其表演,又可以是并列关系,比如电影作品与录像制品。由此可见,独创性不能充分地阐述著作权体系的同一性,这需要重新审视著作权客体的本质。
广义著作权客体是基于含义意向的表述型智力成果,是具有客观含义的表述,发挥了意指功能。与指示功能相比,意指功能不是引起存在某种对象的推测,而是表达了一种超越心理联想的客观含义。值得注意的是,胡塞尔在论述表述时,区分了两种表述的场景,即独白与告知,告知是指号与表述的交织。作品只能存在于告知之中,是指号与表述的结合体。所谓含义的客观性就是主体间的交流性,这说明作品的创作仅是著作权的前提,其核心在于作品的交流传播。一方面,邻接权说明了作品传播的重要性。另一方面,著作权的所有内容,即署名权、修改权、保护作品完整等著作人身权和复制权、租赁权、广播权、演绎权、信息网络传播权等著作财产权,都以作品的传播为直接目的或存在语境。此外,作品和邻接权客体在客体形态和作用功能上,具有高度的同一性,作为表述型智力成果发挥着意指功能。例如,王国柱教授以信息说统一解释作品和邻接权客体的形态,并指出除了生成方式不同,即不具有独创性的智力成果不能成为作品信息,它们的记录传播方式和满足精神需要的价值方面没有什么不同。46 因此,著作权体系同一性的基础在于以交流传播为核心的意指功能,而不是作品的创造性。创造性的作用不在于维护著作权体系的同一性,而是为了区分不同的著作权保护模式。
首先,划分作品和邻接权客体的创造性不是著作权客体形态的事实标准。如同思想和表达的二分法那样,作品的创造性同样不属于纯粹的事实判断,而是包含了十分明显的价值目的。一方面,事实层面的差异判断是作品创造性的前提。判断是否存在差异以及差异之程度,为判断创造性提供了相对客观的准则。47 虽然邻接权客体不要求创造性,但是它一定不能属于作品的复制,否则邻接权便丧失了存在的基础。另一方面,价值层面的创新判断是作品创造性的核心。作品在事实层面的差异判断不是非此即彼的,而是存在差异的不同程度,典型表现是作品实质相似性的摘要层次分析法。因此,创造性与其说是对著作权客体的事实形态分析,不如说属于对著作权客体的主观分类,本质上属于价值判断。不同的价值判断构成了作者权体系和版权体系界分的根源。作者权体系强调作品的人格体现,需要规定邻接权作为对作品保护的补充;版权体系强调作品的经济价值,将邻接权客体直接视为作品,自然不需要规定邻接权。
其次,作品和邻接权客体划分是基于创造性标准的主观分类,目的在于区分不同的著作权保护模式。作品和邻接权看似属于著作权客体的划分,却在客体形态、传播方式和精神价值方面没有本质差别,所以需要从权利保护上观察其分类意义。著作权和邻接权在权利内容、规定方式和优先性上存在不同。第一,邻接权仅覆盖著作权的部分内容,且采用了完全列举的方式,没有规定兜底条款。我国《著作权法》第10 条不但规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人身权和复制权、发行权、出租权、表演权等著作财产权,而且规定了“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底条款。相比之下,邻接权仅仅包含了著作权的部分内容。根据我国《著作权法》第42 条,录音录像制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品,并获得报酬的权利,而不包含署名权、修改权、表演权、放映权等内容。第二,如果邻接权客体产生于作品的传播过程之中,那么著作权比邻接权具有优先性。一方面,邻接权不得有损于著作权保护。《罗马公约》第1 条规定：“本公约之下给予的保护不触动并无论如何不影响文学和艺术作品版权的保护。因而,本公约任何条款不可以作有损于此种保护的解释。”48根据我国《著作权法》第40 条,录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。另一方面,邻接权不得超过著作权的保护水平。只要广播权中的转播权不能控制网络转播的观点未被推翻,根据对邻接权的保护水平不能超越著作权的基本原理,广播组织权中的转播权也不能适用于通过网络实施的转播行为。第三,著作权采用概括保护方式,而邻接权采用了具体保护方式。虽然我国《著作权法》第3 条规定了作品的众多类型,但是著作权法对作品采用了概括保护方式。只要作品符合《著作权法实施条例》第2 条的规定,即“文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”,便应当受到我国著作权法的保护,著作权人享有我国《著作权法》第10 条规定的著作人身权和著作财产权。与此不同,我国《著作权法》仅仅分别规定了对图书出版者、录音录像制作者、表演者和广播组织的邻接权保护,且它们的权利内容各不相同。由此可见,与著作权的概括保护模式不同,邻接权采用了具体保护模式。