传统知识产权客体理论从客体来源视角转向客体形态视角,形成了众多学说。它们的差异看似明显,却采用了高度一致的分析方法,即概念论证方法。无论是客体形态的演绎路径,还是客体形态的归纳路径,都属于种加属差的概念论证,不同点仅在于是用演绎方法还是用归纳方法。即便如此,传统知识产权客体理论仍不能充分阐释知识产权体系的同一性,存在过度还原或过度列举的困境。
1.客体形态演绎路径的过度还原困境
对于客体形态演绎路径,传统知识产权客体理论存在过度还原客体形态的困境,这容易导致其丧失在知识产权法上的理论意义,甚至以有形财产权思维误导知识产权结构理论。张勤教授结合了演绎法和排除法认为,虽然信息概念可以在内涵上统摄各种知识产权客体,但是它距离知识产权法太过遥远,无助于分析具体的知识产权制度。虽然有形财产权理论强调有体物在客体形态上的物质性,但是它没有将有体物还原到原子、分子等物质层面,而是强调基于有体物的物质性,所有权包含占有、使用、收益和处分权能,以及在民事权利体系中的逻辑前提作用,即对于物的某一权利,如果其他人不证明其合法拥有,那么,此种权利归属于物的所有权人。
客体形态的过度还原忽视了有形财产权思维和知识产权思维的本质差异,甚至误导了知识产权结构理论。将知识产权客体还原为信息、信号、知识产品等无体物,容易得出知识产权拥有自用权和禁用权的双重结构,但是这种结论有悖于知识产权客体的非物质性。由于知识产权客体的非物质性,通过财产形式保护抽象的知识产权客体,不可避免地制造人际依赖关系,他人不被干涉的消极自由将面临更大的危险。知识产权干涉他人的消极自由,意味着知识产权本质上属于禁用权,并不包含自用权,因为知识产权人不能直接支配物质载体,例如不能直接占有、使用、收益和处分作为物质载体的有体物。所谓作为知识产权客体的无体物,以及知识产权人对无体物的占有,属于在法的第二性层面的法律拟制。在事实的第一性层面上,思想很难被控制。创造者即便利用自己的思想,例如提高企业的生产能力,也只有在竞争对手没有发现的情况下获得回报。因此,知识产权结构只包含禁用权,知识产权人与物质载体的关系间接体现在知识产权的排他效力之中,例如商标权人有权禁止他人销售侵犯注册商标专用权的商品,专利权人有权禁止他人制造、使用、许诺销售、销售、进口侵犯专利权的专利产品。
2.客体形态归纳路径的过度列举困境
与客体形态演绎路径相比,以符号说为代表的客体形态归纳路径更具解释力,它不但注意到有体物与知识产权客体的形态差异,而且意识到了不同知识产权客体的形态差异。遗憾的是,归纳路径存在过度列举客体形态的困境,缺乏不同知识产权的关联分析。例如,符号说主要集中在商标权领域,13面临着重商标权、轻著作权和专利权的问题,这显然弱化了符号说对知识产权体系同一性的解释力。李琛教授对知识产权客体的符号功能归纳,仍然没有跳出概念论证方法,忽视了智力成果和商业标记的关联分析,弱化了对知识产权体系同一性的解释力,以至于认为两者的“差异无法在逻辑上予以调和……商业标记能够与智力成果共同成为知识产权的对象,只能在法的第二性上得到解释,即二者形似,在形态上都属于符号组合”。所谓在法的第二性上的形似,本质上采用了概念论证方法,符号成了商业标记和智力成果的上位概念。
概念论证方法以周延的内涵和明确的外延为核心,故致力于权利的本质、要素、分类等研究,具有排斥权利结构理论的倾向。大陆法系的私法缺乏一般权利结构理论。例如,德国私法对权利的概念、本质、分类、救济、实现都作了一般性的研究,但在一般权利理论之中,对权利的结构没有兴趣。与权利结构分析不同,概念论证方法采用分类思维,形成层层分类的民事权利体系。借助该概念,人们可以将特定事物归于或不归于该概念之下。可见,所谓“概念思维”实为一种分类思维。采用概念论证方法的知识产权体系存在严重的分类列举现象,甚至达到了反体系的碎片化程度。它不但忽视了商标权、著作权和专利权的逻辑关联,而且没有揭示它们对分析非典型知识产权的基础作用。
总而言之,传统知识产权客体理论固然在某一方面具有相当程度的解释力,例如信息说有利于揭示知识产权客体的公共产品属性,符号说有利于分析商标权的制度设计,然而在阐释知识产权体系同一性上存在严重不足。它们的主张者本以为立足于知识产权的客体形态视角,却潜移默化地脱离了事实的第一性层面,没有真正分析知识产权的客体形态,而是在法的第二性层面上进行概念演绎或概念归纳。无论是客体形态的演绎路径,还是客体形态的归纳路径,在事实的第一性层面上都忽视了客体的非物质性对知识产权体系同一性理论的根本影响。因此,知识产权体系同一性理论的构建应该回归客体之非物质性的逻辑起点。