商标共存是指在同一个法域中，两个或者多个企业在相同或者类似的商品(5)上合法地持有和使用相同或者近似的商标[1]。共存的标识包括商标以及与商标功能相似的其他商业标识，如商号、域名等(6)。导致商标共存的原因多种多样。分隔的市场、企业经营的扩张、授权渠道的多元化、商标审查的主观性，甚至消费习惯的改变，都有可能造成商标共存。从商标共存人的主观状态来看，既有主动的商标共存，即约定的商标共存；也有被动的商标共存，即非约定的商标共存。前者如在后注册商标申请人提交商标共存协议获得注册，从而与在先注册商标共存。这种现象近年来有日益增多的趋势，仅2016年司法驳回商标评审委员会的复议决定的案件中涉商标共存协议的就有80多件[2]。后者如在先未注册商标使用人与在后注册商标权人之间，就相同或者相似的商业标识形成的商标共存。
禁止混淆原则是商标法的基本原则之一。商标共存虽不可避免地会引起一定程度的混淆，但却为许多国家和地区的法律所容许，个中理由皆因商标共存人有值得法律保护的利益。在约定的商标共存中，无论是在先注册商标权人对在后商标申请人申请相同或者近似的商标放弃其异议权和诉权，还是商标共存人对各自的商标权行使方式和内容进行限制，都是商标权人对自身拥有的商标权进行处分的一种方式。商标权人对其私权的处分，只要不危害公共利益，理应得到法律的尊重(7)。在非约定的商标共存中，无论是注册还是未注册商标人都善意地使用了商标，并通过善意使用使其商标凝结了一定的商誉，则其对商标的继续使用就有了正当性，因为商标法保护的本质是保护商标承载的商誉。
商标共存规则的核心是如何处理好商标共存与禁止混淆原则的关系。商业标识本身的相似性虽然增大了混淆可能性，但并不会必然导致混淆。商标的影响范围与法律的效力范围并不总是完全一致，共存于同一个法域中的两个商标也就不一定共存于同一个市场。两个处于不同市场的商标当然不容易相互混淆。分隔市场最常见、最清晰的界限是地理疆界。商标的使用方式、商品的定价、设计、目标群体等的不同，都可能使得在同一法域内共存的商标事实上不在同一个市场。商标的知名度、消费者对商品的注意程度和对商品知识的掌握程度等也会影响到共存商标是否相互混淆。例如我国最高人民法院在“NEXUS”商标案中(8)认为，涉案引证商标用于自行车用计算机，面对的消费者群体是少数对专业自行车运动感兴趣的运动员或者骑行爱好者，这类消费者对自行车用计算机有着较为专业的认知，在选购这类商品时对商品的商标会施以较高的注意力，对于近似标识有着较高的分辨能力。最终，法院得出涉案的两个相似商标不会导致消费者混淆的结论。
对于非约定的商标共存必须遵循禁止混淆原则，各个国家和地区的立法和司法立场均一致，区别在于对禁止混淆原则的具体执行上。我国商标法仅要求在先未注册商标使用人在原有范围内继续使用商标，但并未禁止在后注册商标权人进入在先未注册商标使用人的原有市场。这就可能造成在在先使用人的原使用范围内同时出现在后注册商标和在先使用商标，从而造成混淆。与我国明显注重对注册商标权人的保护不同的是，美国立法和司法更注重对商标实际使用者利益的保护。美国的非约定商标共存又被称为“竞争性商标使用”，其以商标共存人之间地理上的隔离性以及在后使用人的善意为条件，由上世纪初的Hanover Star Milling Co. v. Metcal(9)和United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co. (10)两个判例发展而来。与我国要求在先使用人单方面不得进入注册商标权人疆域不同的是，美国商标法上的地理隔离性是双向的：不仅未注册商标使用人不得扩展其商标使用的地理范围，入侵注册商标权人的市场；注册商标权人也不得进入未注册商标使用人的市场，蚕食未注册商标使用人的市场。简言之，在先使用人与在后注册人的市场在我国是包含关系(前者处于后者的领域内)，但在美国是并列关系。美国法上双向性质的地理隔离规则有效地将共存人的商标市场相隔离，最大限度地避免了混淆可能性，保护了商标共存人的共同利益，值得我们借鉴。因此，笔者建议在我国《商标法》第59条第3款之后增加规定：“注册商标权人也不得在该商标在先使用人的原使用范围内使用其注册商标。”
对于约定的商标共存是否也适用禁止混淆原则以及在何种程度上适用禁止混淆原则存在一定的争议。以中国和美国为例，商标注册部门都从商标应具有显著性出发，认为共存商标应如其他商标一样，必须通过不混淆测试；商标共存协议仅仅是判断共存商标之间是否存在混淆的一个考量因素(11)。而法院则认为商标是一种私权，商标共存协议是商标权人行使其私权的一种方式，只要不违反公共利益，即应得到尊重；且商标权人比一般公众更清楚商标共存对其商标的影响，因此，商标共存协议是共存商标之间不存在混淆的重要证据(12)。
笔者赞同我国和美国法院对签署了共存协议的商标共存所持的更为宽容的态度，但并不完全赞同其论证逻辑。首先，商标共存协议不是共存商标之间不存在混淆的证据，而恰恰是存在混淆可能性的有力证据。因为如果商标之间不存在混淆可能性，则注册商标申请人就不必去取得已注册商标权人的同意；商标共存人就不必签订协议限制各自的商标使用，以避让对方的市场。其次，尊重商标人通过共存协议行使其商标权与要求共存商标之间不存在混淆相互矛盾。法院认为商标共存协议是共存商标之间不存在混淆的重要证据，显然仍然将是否构成混淆作为决定是否允许约定商标共存的根本准则。事实上，如果商标共存人对于相似的商标没有约定充分的措施来避免混淆，美国法院仍可能拒绝在后商标的注册(13)，我国法院则通常在强调商标共存协议的有效性之后继续比较涉案的共存商标并论证是否存在混淆可能性(14)。本文认为，既然法院尊重商标权人对私权的处分，且认为商标共存人对其商标在市场上的使用最为熟悉，作为直接利害关系人的商标共存协议人认为不存在商标混淆的结论显然比局外人对共存商标之间存在混淆可能性的假想更令人信服，那么就没有必要再对共存商标之间是否存在混淆可能性，以及商标共存协议是否就避免混淆做了充分安排再进行审查。一般来说，商标共存人之间是竞争关系，因而商标共存人为防止被搭便车会尽量避免混淆。但商标共存人也完全有可能合谋。例如，为缔结共存协议，在后商标申请人通常会给予在先注册商标权人一定的经济补偿。因此，无法排除部分商标权人为获取经济补偿或者搭在后注册商标人的便车，在明知商标共存可能导致混淆的情况下，仍签署商标共存协议的可能性。正因为此，有学者甚至发出了“商标共存协议究竟是合法的合约还是欺骗消费者的工具”的疑问[3]。不过，既然商标是私权，商标权人就有权在不危害公共利益的前提下自行处分。维护商标的显著性、提高商标声誉，固然是商标权人行使商标权的方式；放任商标显著性减弱甚至放弃商标权本身，也是商标权人行使商标权的方式。共存协议中的商标之间虽然有可能发生混淆，但该混淆首当其冲损害的是商标共存人而非消费者的利益，因为消费者还可以由于无法区分该共存商标而购买其他竞争者的商品。保护消费者虽然是商标法的立法目的之一(15)，但商标法并无给消费者提供直接保护的制度安排。商标法对消费者的保护是通过对商标权人的保护、对市场秩序的维护来实现的(16)。实际上，商标法并不完全禁止混淆。例如，商标权人使用系列相似商标的情况比比皆是，也在一定程度上造成消费者的混淆[4]。因此，商标共存主要在于共存人愿意容忍共存商标之间的混淆，例如我国香港特别行政区《商标条例》第12条第8款规定，如果在先商标或者其他权利人同意，则商标局不得以申请人的商标与在先商标相同或者相似，因而可能导致公众混淆为理由拒绝其注册。
当然，任何人行使其权利都不得损害公共利益(17)，包括约定商标共存。虽然公共利益一词无论在法学界还是非法学界都被广泛运用，但却是一个极其模糊因而难以定义的概念[5]1。在我国《物权法》制定过程中，公众及学者曾对如何界定“公共利益”展开了讨论，但最终由于未能凝聚足够的共识，《物权法》回避了对“公共利益”概念的正面界定[6]。即使是商标法上的公共利益的内涵和外延，也同样众说纷纭(18)[7-12]。有学者梳理了欧洲法庭涉及公共利益的商标案件，发现欧洲法庭至少提到了十二种 “公共利益”[13]。虽然保护消费者不被混淆也常常被认为是商标法上的公共利益[14]，但却不一定能导致商标共存协议无效(19)。只有当消费者对共存商标的误认可能导致比商标权受损更严重的后果，商标共存协议才会被推翻。例如在“艾格福”商标争议案中，由于申请商标与引证商标均使用在第5类农药商品上，相关商品与农业生产和生态环境密切相关，故法院认为两商标近似可能损害公共利益，济南艾格福公司提交的商标共存协议不能成为申请商标获准注册的充分理由(20)。同样，安第斯法庭也因涉案商标用于人用药品，“混淆可能导致对人类健康不可逆转的损害”而拒绝了已获得注册商标权人同意的相似商标的注册，因为此时商标权人的利益必须让位于公共利益(21)。商标共存协议是否危及公共利益，需要商标行政部门和法院根据个案具体衡量。借鉴学者提出的公共利益具有“可共享性”“开放性”“可还原性”和“层次性”等特征[7]，笔者认为可以从广度和深度两方面来衡量影响商标共存的公共利益：一方面，相较商标权人的私利益，公共利益会影响到更多的人，且该更多的人是不特定多数人[15]；另一方面，相比商标权人的利益，公共利益所涉及的是人更根本的利益，对应的是人更基本的需求。