一、商标先用权的立法背景
法制之所以具有现在的形态是进化的产物。因此，要充分认识和运用法律制度，必须追溯其历史和背景。从商标法的历史发展来看，其经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。注册制度对于使用取得权利制度来说，它使无体财产被置于一种稳定又可无限重复的模式。商标注册制度也使商标注册人的权利得到更稳定的保护。同时，注册制度的出现也使商标权的认证更具程序性和形式性，符合现代社会对效率、可预见性和可预测性的追求。因此，大多数国家都倾向于通过商标注册实现商标的保护。但随着社会的发展，搭便车和恶意注册等不正当竞争行为也不断涌现。如果一味地将所有未注册商标的使用行为都定性为侵权，这明显与民法的公平正义原则背道而驰。因此，各国的法律也都设立了商标先用权法律制度。
在我国的司法判例中，商标先用人因其继续使用行为被判定为侵权行为因而承担高额的赔偿责任的案件也不在少数。类似案件的审判结果引起了社会各界的广泛关注。问题的病症就在于我国之前的《商标法》未对商标先用权制度做出明确规定。在商标法没有对未注册商标提供足够保护的情形下，《反不正当竞争法》理应对攫取未注册商标商誉、抢注未注册商标等有违诚实信用、商业道德的不正当竞争行为进行规制，但遗憾的是，《反不正当竞争法》却未对此作出具体规定。可见我国现行法律对未注册商标的保护是极其有限的。考虑到未注册商标在社会经济生活中发挥的巨大作用，我国商标法纳入先用权制度刻不容缓。
二、商标先用权的性质
关于商标先用权的性质，学界有不同学说。一些学者提出先用权是商标权的一种，认为商标权包括使用权和专用权。但在我国现行《商标法》中，仍然只承认申请注册是商标权取得的唯一途径。有些学者认为先用权是一种民事权利，这种说法虽不无道理，但是太过笼统，并未突出先用权的本质。有些学者认为先用权是一种市场先行利益，其应在《商标法》和《反不正当竞争法》之外获得《民法》的保护。但由于民法保护的对象是市场先行利益和信用，利益主体只享有债权而非请求权，因此这种保护方式并不全面。使用权制度的价值在于平衡商标所有人与商标持有人的利益，减少商标侵权案件的发生，维护商品与商标的关系。可见，“先使用权”是注册原则的例外，其目的是保护因连续实际使用而具备识别功能的商标的市场信誉，商标先用权不同于商标权，它仅是一种抗辩权，商标在先使用行为可以构成对抗侵权控诉的抗辩理由。
三、商标先用权的构成要件
（一）外观因素
这个要素是构成商标先用权的前提条件，没有这个条件商标先用权也就无从谈起，同时该因素解释了商标先用权涵盖的范围问题，具体而言就是先使用商标和申请注册商标在外观上相同或者相似，此要求也是适用商标先用权的标准和判断是否为先用权纠纷的依据。
（二）时效因素
如若要以商标先用作为抗辩理由，本身要符合一定的时间条件，即在商标注册人取得商标权之前已经连续不间断地使用了该商标，因保护在先使用商标以使用人实际持有为前提，所以该因素具体而言就是：首先是在先使用，即在一方经营者注册取得商标权之前，该商标已经被另一方经营者所使用；其次是事实使用，即在先商标使用人已经在实践操作中使用了该商标，使其发挥了应有价值；最后是持续使用，即该使用状态须达到一定的时间长度，并且不间断。
（三）影响力因素
一些学者认为所有在先使用的商标都应当受到法律的保护。笔者认为不然，商标作为识别商品或者服务的符号标记，无论简单或复杂，任何经营者都可以设计创造。在这种门槛较低的情况下，法律不可能对任何一个商标都做平等保护，只有那些在经营和宣传过程中产生了一定影响力的商标才符合保护条件。如此既保护了商标注册人的合法权益又不至浪费司法资源。
（四）意图因素
这一因素的存在是为了防范一些别有用心的商标在先使用者，商标使用者只有在使用意图正当并正当使用了该商标的情况下才能受到法律的保护。只有符合此种使用意图，才能凸显出商标先用权是用来保护善意商标在先使用者合法权益的本质。
（五）范围因素
这一因素可以说在一定程度上限制了先用权的行使。在法律规定下商标专用权的效力范围是及于全国的，且可以扩展到类似的商品或服务上，而属于抗辩权范畴的先用权在行使的过程中则应被限定在原来使用的商品或服务上，因为这样一方面维护了注册原则的权威，另一方面维护了市场的稳定。
四、结语
当今社会，商标在经济生活中的作用日益明显，越来越多的企业开始重视商标的品牌保护问题。“商标是一个企业的门面”，商标倡议已经与企业的发展紧密地联系在一起。在经济全球化不断加深和商标经济愈发重要的背景下，我国应当构建商标先用权制度，在市场竞争中争取主动，赢得这场没有硝烟的商标之战。