从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。②因此，商标侵权责任归责原则指的就是商标侵权损害赔偿的归责原则。就侵权行为的归责原则，我国《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由此可知，只有在法律有明确规定的情况下，侵权人才承担无过错责任，否则，只有在侵权人有过错的情况下方承担责任，即我国侵权责任法对一般侵权损害赔偿责任采取过错责任原则。那么，商标侵权损害赔偿责任的构成是否也是以过错为要件呢？商标法并没有作出直接明确规定，所列举的有些具体侵犯商标权行为的成立也没有明确的过错要求，但《侵权责任法》第2条是将侵犯商标权作为一般侵权行为来处理的，即过错责任。立法规定的冲突导致法律适用的困惑。那么，商标侵权行为的归责原则，也即商标侵权损害赔偿责任的归责原则是否以过错为条件呢？此问题必须给予明确的回答，因为其答案的不同直接影响到能否实现商标法有效惩戒商标侵权行为人、保护商标权人权利以及预防商标侵权行为发生的立法目的，关系到当前以“强化保护”为核心内容的知识产权司法保护政策的落实。我们认为，虽然立法没有明确过错作为商标侵权责任及损害赔偿责任的构成要件，但是从私人利益与社会公共利益的平衡需要、域外立法规定的借鉴以及商标权侵权行为的危害性程度等角度来看，商标侵权赔偿责任应采用过错责任的归责原则。
（一）私人利益与社会公共利益的平衡需要采用过错责任
知识产权制度是对知识财产利益的分配和调整在个人与社会公众之间平衡的工具。就商标权而言，法律赋予商标权人在核准注册的商标和核定使用的商品范围内享有专有权，在核定的商品或服务类别上对该商标标识取得了一定的垄断权。但这种垄断是以商标权人之外的人不得利用为代价的，或者说是以公共利益牺牲为条件的。法律作出此种利益安排的缘由，乃是以激励商标权人等知识产权人进一步创新从而整体上促进社会进步发展为目的的，是利益平衡的结果。但是，如果对于商标权的侵权损害赔偿责任构成以无过错为要件，则必然导致立法天平向商标权人的私人利益进一步倾斜。在他人没有过错而侵入商标权人的专有范围时也会承担侵权责任，这不仅会使那些主观上没有过错的行为人承担向商标权人支付数额不菲的赔偿责任，而且也将致使公共利益空间受到不合理挤压，从而过度地限制了人的行为自由。而对商标权人而言，借助无过错责任原则所构筑的有利地位，其在实践中也极易产生为追求不当利益而滥用损害赔偿请求权的行为，此种不良倾向在获得了跨类保护的驰名商标权人身上更为明显。因此，立法应选择过错责任原则，商标侵权人仅为自己的过错给商标权人造成的损害承担赔偿责任，这不仅能弥补权利人所受的损害，还因损害赔偿责任这一不利后果的承担可以达到预防侵权行为发生的效果，且有防止无过错的侵权人承担非因自己过错产生过重的法律责任的功能，较好地平衡了商标权人的权利保护与社会公众的行为自由之间的利益关系，实现了法律的公平正义。所以，商标侵权损害赔偿责任，“采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求”。③当然，对商标权人行使商标专有权之妨碍，权利人请求不法行为人排除妨碍则不宜以不法妨碍人的过错为条件，这是因为任何人均负有不得侵害他人包括商标权在内的知识产权行使的消极不作为义务，即知识产权请求权的行使，不以不法妨碍之人的过错为要件。
（二）借鉴域外立法的经验需要选择过错责任
在比较法上，商标侵权损害赔偿责任的构成设计中，多数国家立法和相关国际公约也采用了过错归责原则。首先，根据《TRIPS协定》第45条第1款规定，“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”侵权者因过错侵犯商标权等知识产权造成损害时方承担损害赔偿责任。其次，一些大陆法系国家立法也规定了商标侵权损害赔偿的责任承担以侵权人的过错为要件。例如，在法国，1857年法国《商标法》规定，“保护商标权与保护其他财产权出于同一原则”，即过错责任原则。④而德国《商标法》第14条也规定，商标权人在商标侵权人有过错时，包括故意和过失，除有权要求停止侵权外，还有权进一步要求损害赔偿。第三，英美法系国家也选择了商标侵权损害赔偿的过错责任原则。例如，根据美国《商标法》第3条的规定，侵权人的“明知”，即其行为的目的是为了引起混淆、误解或欺骗，是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。⑤通过比较可知，不管是相关国际公约，还是两大法系国家，均坚持了商标侵权损害赔偿为过错责任的立法态度。随着我国对外知识产权交易愈来愈频繁，商标侵权行为的发生将成为较为普遍的现象，在判定侵权人是否承担损害赔偿责任时，如果域外立法均提出了过错的要求，而我国如选择不以过错为要件，将使我国立法在商标权保护上处于不利地位。所以，为更好地维护我国当事人在国际经济贸易中的利益，平衡商标权保护中的利益关系，商标权侵权损害赔偿也应采用过错归责原则。
（三）商标权侵权行为的危害性程度决定了过错责任的采用
过错责任原则侧重于对侵权行为的制裁，无过错责任原则强调的则是对受害人之不幸损害的合理分配。由于无过错责任原则重对受害者之损害填补而不是以对侵权人的责任界定与行为惩戒为目的，且这一原则不是以行为人的过错而是以过错之外的因素为归责事由，因而采用无过错原则极易导致对人的行为自由的不当限制，对其适用范围因此也就需要有严格的限制。一般来说，无过错原则主要适用于那些因工业生产所导致的具有高度危险性的领域，通常需以法律的规定为准。如我国《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由于知识产权不同于传统民事权利的特殊性以及各种具体类型知识产权的个性特征，大多数国家对知识产权这种非物质财产权的保护选择单独立法形式，且对知识产权侵权行为有相对特殊的规定。但是另类处理并不意味着侵权归责的不同，只是因客体的非物质性使其侵权行为的表现具有复杂性、多样性、责任形式上特殊性等个性化表现，如在赔偿数额的确定上有法定赔偿这一形式，但与一般民事侵权行为并没有本质差异。从商标侵权的后果来看，商标侵权行为造成的损害是切断商标权人的商标与其所提供的商品或服务的联系，这将会造成消费者混淆侵权人所提供的商品或服务与商标权人所提供的商品或服务，最严重者可能是导致商标权人商标的淡化，致使商标价值降低，但结果也可能是因为侵权人未经商标权人许可对其商标的使用而提升该商标的知名度，或者是因构成商标使用避免被撤销的命运。虽然侵害的对象和结果与民事一般侵权行为不同，但性质上都是造成他人财产的损害行为，并不属于高度危险性的行为类型。所以，商标侵权并不属于无过错原则的适用领域。我国《侵权责任法》第2条第1款将商标权作为该法保护的民事权益客体，并将其作为一般侵权行为的处理肯定了这一点。
综上所述，商标侵权损害赔偿采用过错责任是有理论的正当性与比较法支撑的，并在我国现行商标立法中有所明确。我国《商标法》第57条“（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”直接规定了故意为责任的构成要件。实际上，其他项所谓的“未经许可”的那些对商标权人商标的使用行为，从客观上表明侵权人主观上是为逐利而主动而为的行为，均有过错的成分。从《商标法》第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定来看，法律在此采取的是推定过错，本质上仍属于过错责任。所以，我国商标法选择了过错为商标侵权损害赔偿的构成条件。这样既有利于保护商标权人商标权的享有，也有利于根据不同商标侵权行为做出不同的处理，从而为贯彻知识产权司法保护基本政策提供了有力支撑。