我国商标侵权证成经历了判断标准及构成要件的历史变迁。2013年《商标法》第三次修改之前，《商标法》对商标侵权行为采用了相似性判断标准，即“商标相同或近似+商品或服务相同或类似”。如1982年《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。3该条规定意味着商标侵权行为的认定仅需考虑商标及商品类别是否相同或近似，并没有明确要求是否造成相关公众混淆或误认。此后司法实践的发展逐步将公众误认及混淆内化于相似性要件的认定中，作为认定商标近似或者类别类似的构成要件。自1988年起，立法者逐渐意识到混淆要件在商标侵权认定中的意义和重要性。以《商标法实施细则》将“足以造成误认”作为“给他人注册商标专用权造成其他侵害”的构成要件为起点，至2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标近似和商品类似作出“容易造成混淆”的限定。
2013年《商标法》明确引入混淆可能性要件，将在相同或类似商品上使用相同或近似商标可能造成混淆的行为规定为商标侵权行为，有学者将其解释为商标侵权判断标准以相似性为前提和基础，以混淆可能性为限定条件。4“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。”5对混淆可能要件的引入，使法院在判定商标侵权时，区分了物理意义上的商标近似和商品类似与混淆可能性意义上的商标近似和商品类似，商品构成类似，不足以认定商标侵权成立。6由此商标侵权证成标准完全向混淆可能性标准转变。事实上，无论基于商标法的规定还是司法实践中法院对商标侵权行为的认定思路，均将相似性和混淆可能性共同作为侵权行为的构成要件，并形成“相似性+混淆可能性”二元化的判断路径。
在二元论的基础上，陆续有学者提出商标侵权行为的构成应当以商标性使用7为前提。商标性使用并非现行《商标法》所使用的概念，而是学理及司法实践中惯常用到的提法。8具体是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。基于商标符号化标记天然具有的标识同类商品“个性”的功能不难得出，商标因其识别性而具有法律上可受保护的价值。考察域外商标法，也多从商标区分功能的角度定义了商标性使用。对商标性使用是否为商标侵权的前提虽然目前仍存在理论争议和比较法视野的不同9，但现行司法实践已基本将商标性使用作为认定商标侵权的前提和基础。比如在陕西茂志娱乐有限公司与梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司等侵害商标权纠纷一案中，法院明确指出，是否确定被申请人使用“功夫熊猫”的行为是否构成侵害注册商标专用权，应当视其是否属于商标意义上的使用行为而定，而构成商标性使用行为的重要认定标准应当看被申请人使用“功夫熊猫”标识是否具有区分商品来源之作用。10由此可见，我国商标侵权行为证成标准由相似性、相似性+混淆性向商标性使用+相似性+混淆可能性标准演化，对商标侵权行为的认定也明确了以商标性使用为基本前提，同时考察商标及商品类别的相似程度，并以混淆可能性为最终落脚点的审理思路。上述认定路径在传统商标侵权语境下并无大的适用障碍，但随着数字网络技术对传统商标利用方式的改变，商标侵权行为证成在具体要件的司法适用过程中难免存在与以往不同的问题，笔者将在下文中逐一进行探讨。