音响商标即是以音符编成的一组音乐或以某种特殊声音作为商品或服务的商标。气味商标就是以某种特殊气味作为区别不同商品和不同服务项目的商标。目前,绝大多数国家还不允许注册音响商标和气味商标,例如,日本《商标法》在第2条规定,商标只能由文字、图形、记号、三维标志或它们的组合,或者它们与色彩的组合构成。从而排除了音响商标和气味商标。[150]我国在2001年修订《商标法》后,扩大了商标主客体的保护范围,并进一步加强对商标的保护力度。其中,商标保护的客体从平面商标扩大到了立体商标和色彩组合商标。2013年《商标法》第8条增加了“声音”的规定,表明音响商标正式纳入我国商标法保护范畴,但气味商标在我国仍然未被认可。 音响商标和气味商标又被称为“非传统商标”“变态商标”。滥觞于美国的这些新奇的商标对商标审查技术的要求很高。生产者和服务者之所以选择这种商标形式,是因为它们本身就会有一种轰动和广告效应。但音响商标和气味商标首先遇到的是功能性的挑战。1978年,美国专利和商标局商标审判和上诉委员会(Patent and Trademark Office Trademark Trial and AppealBoard)在In re General Electric Broadcasting Company,Inc.一案中,虽然认为商标申请人通用电气广播公司在电台广播中使用航海用的钟声作为其服务商标不能获得注册,但是同时说明,只有申请人能够证明,购买者或者可能的购买者以及接收声音的人,认识中将声音与提供的服务联系起来,或者(而且)排他地指向不具名的唯一的服务来源时,普通的声音才能获得注册。后来,专利商标局注册了歌曲的旋律、“ATT”的字母发音以及音符序列。法国《知识产权法典》在711-1第2款第2项规定了音响标记,如:声音、乐句可以注册为商标。 1990年,美国专利和商标局商标审判和上诉委员会在In Re Celia Clarke,Dba Clarke's Osewez一案中,确立了气味的商标地位。商标申请人Celia Clarke以Clarke's Osewez的字号从事经营,向商标局申请在缝纫和刺绣的线上注册一种气味。商标评审官认为,气味类似于商品上的其他装饰品,不能注册为商标。但在上诉中,美国专利和商标局商标审判和上诉委员会根据案件的具体情况综合考虑后认为,“没有什么理由可以解释一种芬芳的气味不能够作为确认和识别某种产品的商标。从历史记录来看,商标申请人是唯一通过气味来经销纱线的。也就是说,气味不是申请人商品的固有属性或者自然特性,而只是申请人提供的一种特征。而且,申请人在广告中强调她商品的此种特征,宣传其商品散发香味的特性。申请人已经表明,其纱线的客户、经销商和销售商已经认识到申请人就是商品的提供源”。“我们认为,申请人已经初步证明了其气味商标具有的显著性。”但是,专利和商标局商标审判和上诉委员会进一步说明,在香水和具有香气的其他家居产品上使用气味商标则另当别论,因为它们往往是描述一种气味或者产品的其他重要特征。