商标权跟专利权一样,是一种必须经过主管机关的注册才能发生的权利。某一商标申请注册要想获得核准,必须满足一定的法定要件。但是,商标权不是像专利权那样是有关创新、发明的权利,而是有关商业识别的权利。因此,在商标注册中,并不要求其新颖性和创造性,而是要求其能够识别是谁的商品或服务,这一点在注册要件方面与专利权有着很大的不同。商标注册要件包括以下三个方面:①必须是商标法中规定的“商标”;②自他识别力;③非不能注册的商标。
必须是商标法上规定的商标根据我国《商标法》,商标应当是“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合”(第8条)。也就是说,在我国申请注册的商标,只能是由上述各要素或各要素的组合构成,其他的要素,如气味、音乐,不能构成商标(但在某些国家,气味、音乐却可以作为商标申请注册)。
自他识别力在我国学术界中,大多数学者将商标的显著性特征作为商标注册的重要必备要件,其根据是“申请注册的商标,应当具有显著性特征,便于识别……"(《商标法》第9条)和“…,前款所列标志经过使用取得显著特征的,并便于识别的,可以作为商标注册”(第11条)。这两条规定当中都使用了“显著性特征”这样的字眼,因而认为商标的显著性特征是商标注册的重要必备要件似乎是无可厚非的。但是,在这两条规定当中,其后都运用了“识别”(与其他商品或服务)这样一个字眼。由此以及结合商标的本质特征可以看出,商标的自他识别力的有无是商标概念的最基本的关键。自他识别力是指自己的商品或服务与他人商品或服务的识别,没有必要去认知一定生产、经营者的具体属向。商标的最初原始使用就是为了识别自他商品或服务,以此类推,不能识别自他商品或服务的标识就不称之为商标。但是,在我国现行法的体系当中并没有将商标自他识别力列入规定的商标注册要件当中,而只是在其中占有一定的地位。
对于“显著性特征”这一概念,曾经在日本旧《商标法》的规定之下引起争论,存在将此概念理解为商标在外观构成上特别显著还是商标有着自他商品或服务识别力这两种分歧意见。因此,在修改后的日本现行《商标法》中,没有使用“特别显著性”这一字眼,而明确规定了自他商品或服务识别力为商标的注册要件,将旧法当中被视为没有特别显著性的内容用具体列举的形式表现出来(日本《商标法》3条1项1号-15号)。
因此,在以后我国的《商标法》修订当中,是否也应考虑抛开“显著性特征”这一字眼将自他识别力明确规定为商标注册的必备要件呢?
非不能注册的商标为了维护我国国家和军队的尊严,尊重他国国家、军队和政府间国际组织,维护社会公序良俗,防止产生混淆及制止不正当竞争,我国《商标法》规定了禁止条件,违反禁止条件的商标是不允许注册使用的。也就是说,一个商标要想获得主管机关核准注册,它必须不违反商标法禁止条件的规定,不是不可注册的商标。这些禁止条件分别在我国《商标法》的第10条、11条、12条、13条、16条列出
我国《商标法》第10条规定:“下列标志不得作为商标使用
(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徹、军旗、勋章相同或者近似的以及同中央国家机关所在地特定的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的,但该国政府同意的除外
(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的,但该组织同意或者不易误导公众的除外
(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的,但经授权的除
(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
(大)带有民族歧视性的
(七)夸大宜传并带有欺骗性的;
(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”
上述标志不得作为商标使用,当然更不可能获准注册成为注册商标。
我国《商标法》第11条规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有商品的名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原材料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;…。"《商标法》第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。"”以上这些标志本身不具有区别不同生产、经营者的商品的功能,容易发生混淆并且允许某一人注册获得专用权,有可能损害同行业其他从业者的利益,有悖于公平竞争的原则。为了保护驰名商标,我国《商标法》第13条规定了相关的禁止条件,违反规定的商标不予注册并禁止使用;第16条规定违反地理标志使用要求的商标不予注册并禁止使用。