美国作家协会和美国出版者协会等针对谷歌的集团诉讼的争议焦点是：谷歌图书馆的复制行为是否构成合理使用？由于此案在美国法院起诉，本书拟根据美国法律和法院判例确定的判断合理使用的四要素来分析谷歌原先的数字图书馆计划的版权困境。

值得注意的是，谷歌起初的数字图书馆计划并非采取商业化运作模式，它包括两个不同的行为，它们涉及不同的版权法问题。第一个行为是，谷歌将书籍全文复制进入它的搜索数据库。第二个行为是，在用户搜索询问的情况下，谷歌将保存的文本中的一些句子提供给搜索者。因为谷歌提供给搜索者的数量几乎是可以忽略不计的，这第二个行为并不能成立侵权。所以，该案的关键是第一个复制行为。这一复制行为的核心争议焦点又是它是否构成版权法中的合理使用例外。应该说，谷歌数字图书馆建设在合理使用问题上遭遇了尴尬，下文拟对此问题作详细讨论。

（一）使用的目的和性质

在判断是否构成合理使用时，首先要考虑使用的目的和性质。应该说，谷歌数字图书馆的复制行为既具有商业性因素，又具有传播性因素。但总体上传播性因素占了主导地位。在这个因素中，有利于谷歌的是合理使用的主张的成立。

谷歌复制图书并提供搜索的商业因素主要表现在，谷歌复制图书进它的数据库确实是为了增加它的搜索引擎的价值，从这个角度来看它具有商业性因素。但是，谷歌虽然由于建立数字图书馆而得到一定的收益，但这收益并不是直接来自出售和发行书籍电子版本的全文。另外，美国法院判例也已经承认，即使是商业性使用，也并不能就此断定构成不合理使用。〔1〕在本案中，谷歌并没有从出售书籍电子版获利。尽管谷歌从间接的广告等活动中取得回报，但谷歌的主要目的是使得书籍更容易地被找到。搜索结果将帮助用户决定是否购买书籍的原件。从更大程度上来说，谷歌数字图书馆带有传播的性质。

在使用的性质问题上，美国联邦最高法院也考虑过使用的“改变性”。新的作品的改变性越大，在衡量和判断合理使用时就可以越有力地冲抵使用的其他性质，比如说商业性。回到谷歌事件中，在这一点上，在很大程度上可以认为谷歌数字图书馆的复制使用带有改变性。尽管谷歌是将书籍的内容逐字地进行复制并将之电子化进行索引，但这一行为也导致了书籍从传统的纸张形式变成了电子化形式并且上传到网络，进一步地为读者提供了新的接触书籍的机会，为出版社提供了新的商机。谷歌搜索引擎会引导读者去购买书籍，起了一种传播和引导作用。

（二）作品的性质

在合理使用的分析中，受版权保护的作品的性质是第二个因素。关于作品的性质，首先要考虑的是其创造性。作品体现出的创造性越强，合理使用的可能性就越小。因为版权法的目的就是通过向作者提供一定程度上的垄断性权利，以提供创造的激励。〔2〕从而，复制事实性的作品，或者复制创造性作品中的事实描述部分，合理使用的抗辩理由成立的可能性就越大。关于作品的性质，其次还应该考虑作品是否被发表或出版。未经出版的作品几乎不可能成为合理使用的对象。

在谷歌数字图书馆计划中，谷歌复制的是大量的作品。其中既有创造性的作品，也有描述事实的作品，还有两者兼具的作品。基于作品性质的复杂性，谷歌数字图书馆的复制将很难成立合理使用。

（三）使用部分的数量和比例

在考虑是否构成合理使用时，第三个因素是“相对于受版权保护的作品而言，使用部分的数量和比例”。〔5〕这个因素似乎对谷歌不利，因为谷歌是在复制成千上万的书籍的全文，并且在结果上，以片段的形式将整部作品提供给搜索者。美国法院在类似的先例MP3.com案中，在这个问题上作出了对搜索引擎服务商不利的判决。在MP3.com案，MP3.com网站复制了CD的全文并且把它提供给用户，法院判决这不构成合理使用。〔1〕但在谷歌案中，这个因素也可以是中性的。因为全部复制只是一种手段，全部复制是为了其后向用户提供搜索的片段服务。如果不进行全文的复制，谷歌就不能建立一个庞大的书籍数据库，用户也就无法搜索到书籍的片段。谷歌可以辩称它的复制是以搜索为目的的一个必要手段行为。我们应该综合考虑这两方面的因素：一方面，谷歌确实复制了大量书籍的全文，表面上看是一种大规模的侵权行为；另一方面，谷歌必须复制和电子化这些书籍的全文。总而言之，在使用部分的数量和比例这个因素上，既不能因此而认定谷歌构成合理使用，也不能因此而排除合理使用的可能性。

（四）使用对市场的影响

是否构成“合理使用”的第四个考虑因素是“使用对潜在市场和版权作品的价值的影响”。

毋庸置疑，从整体上看，谷歌数字图书馆计划将会增加对图书的需求量。因为用户在搜索谷歌只能看到书籍的片段电子版，用户如果对此书籍感兴趣，就会购买此书籍。谷歌数字图书馆计划把包含有读者需要的内容和信息的书籍展现在读者面前，从而使读者有可能进一步考虑去商店购买此书或者去图书馆借阅此书。这将有利于图书市场的繁荣，因为即使读者是去图书馆借阅，也会导致图书馆可能采购更多的书籍。认为谷歌图书馆对图书市场有不利影响的抗辩几乎不能成立，因为谷歌所提供给读者的只是书籍的某一部分片段。当然，如果谷歌可以查看或者打印书籍的很多页，那么有可能导致读者依赖于搜索引擎服务商而不是去购买图书。总之，这个因素将有利于谷歌数字图书馆构成合理使用的主张。

（五）综合考量

谷歌数字图书馆对传统的版权法理论提出了挑战。一方面，版权法要尊重作者和出版社的版权从而为其创作提供激励；另一方面，版权法律制度又要尽可能地促进文化和知识的传播。

从上文对谷歌数字图书馆是否构成合理使用的详细分析中可以看出，如果认为谷歌图书馆构成合理使用，在法律上还很勉强。在谷歌原先的数字图书馆计划中，谷歌不仅是复制了现实图书馆中的大量书籍，更主要的是为用户提供了寻找书籍的方便，谷歌也采取了策略给予出版者选择的机会。但从各方面综合考虑和衡量，笔者认为谷歌原先的数字图书馆计划可以成立合理使用。另外，公共利益也是本案中一个强有力的需要考虑的因素。

在谷歌数字图书馆纠纷案中，谷歌愿意与出版商、作者达成和解协议以了解此案，实际上也显露出谷歌原来的图书馆计划在版权上确实面临着问题，至少可以说谷歌的合理使用抗辩不是那么坚定。此案长期悬而未决，也足以显示其复杂性。通过上文分析，也许可以说其图书馆计划在合理使用上尚可成立，但其原先所采取的默示许可策略在现行法律框架内则无法立足，那就需要制度性变革。