谷歌数字图书馆起初采取的是默示许可模式，但由于面临集团诉讼，谷歌不得不调整了其许可策略，即更改为目前的明示许可；并且根据该案的和解协议，谷歌数字图书馆也将走上商业化运作之路。商业化数字图书馆早就存在，谷歌的优势在于其搜索能力强大、用户众多，该商业化数字图书馆也值得期待。但起初的谷歌搜索性图书馆之夭折实在令人叹息。

目前，谷歌已经根据现行版权法更改了其许可策略，其图书搜索完全根据出版社、作者的授权进行。但是，谷歌图书馆计划起初采取的“舍弃”（opt-out）策略是否具有正当性呢？图书馆毕竟涉及人类知识的传播，知识产权制度的利益天平能否稍作调整？这些问题仍然引发了笔者的反思。

虽然美国出版者协会并不认可谷歌数字图书馆原初推行的“舍弃”策略，认为这一策略把防止侵权的责任从使用人转移给了权利所有人，不符合使用人应当取得权利人许可的一般规定，有悖于传统法理。但从上文分析和网络业的实践中可以看出，针对信息化对数字版权的挑战，在法律制度上应该承认这种“舍弃”策略的合法性。这实际上涉及“默示许可”制度，关于这一制度本书后文还将专章论述。在承认搜索引擎的“舍弃”策略的合法性的前提下，搜索引擎服务商的搜索引擎服务就可以没有任何法律障碍了，谷歌的搜索性数据图书馆也就可以明确地合法化了。当然，“舍弃”策略的适用应该有一定的限制。本书提议将“舍弃”策略的使用限定在网络搜索引擎服务范围内，可以包含对数字图书的搜索引擎。“舍弃”策略这一做法不应该扩大到其他领域，比如对于转载文章而言，仍然应该以明示许可和事前许可为原则，我国《信息网络传播权保护条例》第2条也是如此规定：“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”〔1〕转载和搜索引擎是两个不同的问题。我国《信息网络传播权保护条例》虽然解决了信息网络和数字化版权中的一些新问题，但关于搜索引擎的许可方式却没有明确规定。笔者建议可以在关于网络搜索引擎领域的法律中引入“舍弃”策略或谓默示许可制度。

在反思版权法的基础上，可以设计一些具体制度解决数字技术对版权法的挑战。除了上述“舍弃”策略或默示许可制度外，在立法上也可以考虑引入一个专门针对搜索性数字图书馆的特殊条款，或称“安全港”条款。当然，作为版权保护制度的一种特殊安排，这个“安全港”条款应该限定在一定范围内。人类迫切需要解决技术革新对版权法带来的挑战。法律应该将不侵犯版权人权利且有利于公众的行为合法化。图书馆是人类文化和文明的保存地。如果要使图书馆在数字时代继续保持它在学术和教育中的重要作用，有必要在法律上为其保驾护航。

本书提议在法律上引入数字图书馆的“安全港”条款，使得谷歌和其他类似公司或机构可以合法地从事数字图书馆项目开发。笔者建议，数字图书馆的“安全港”条款应该规定如下内容：“数字图书馆在下列情况下免责：（1）对书籍或全文进行复制，但是这种复制只是一种手段而不是目的，并且复件没有被发行或传播，而且数字图书馆已经采取了合理的方法和步骤保护这些数据的安全；（2）当用户对数字图书馆进行搜索时，仅有一小部分片段的电子版向用户提供。”

这样一个数字图书馆“安全港”条款会使搜索引擎或数字图书馆免于因为复制、索引、传播、显示作品而被诉侵权，只要其采取了合理的措施保护数据的安全。

当然，这样的数字图书馆“安全港”条款作为版权保护的一种例外，应该严格适用。它只能适用于搜索性数字图书馆场合。如果数字图书馆利用书籍的电子版从事商业性活动，比如说出售书籍的电子版，这个免责条款就不应该适用。另外，如果数字图书馆没有采取合理措施保护数据安全，或者向用户显示的书籍片段过长，也不应该适用这个“安全港”条款。

在中国法律中，数字图书馆“安全港”条款既可以规定在《著作权法》中，也可以规定在《信息网络传播权保护条例》中，还可以专门制定比如《数字图书馆著作权保护条例》等法规。因为中国的法律体系由基本法律、行政法规等构成，它们都是法律的正式渊源，都具有直接的法律效力。无论规定在哪里，关键是要设计好这个数字图书馆“安全港”条款，使之既有利于数字图书馆的正常发展，又不侵犯版权人的版权。

数字图书馆是通过网络来传播，而网络具有跨国性，单单依赖于国家的立法或法律修改还不是根本对治之策。相信在不远的将来，诸如世界知识产权组织（WIPO）之类的国际组织也会组织制定关于数字图书馆版权保护的国际条约。国内法和国际法都必须面对信息网络技术和数字图书馆对传统版权法带来的挑战。

总之，本节探讨了谷歌数字图书馆计划所引发的版权争议。首先分析了谷歌原先的数字图书馆在合理使用上面临的尴尬。谷歌主要是搜索网站的，其做法也得到了实践的认可，而当谷歌将这种搜索“衍生”到书籍时就触动了传统出版者的利益，尽管对于社会公众来说建立数字图书馆是有益的。关于谷歌数字图书馆的诉讼虽然走上了和解之路，谷歌也调整了其许可策略，并推出商业化运作方案，其目前的图书搜索计划已经充分尊重出版社、作者的意愿。实际上，谷歌原来的数字图书馆计划虽然在未取得出版社、作者明确授权的前提下将全书进行复制，但用户仍然只能搜索出与检索词相关的片断或部分内容，并不可以无限制地阅读全书。这样一种制度设计应该是合理的，但问题是法律制度本身仍未调整。我们需要从理论上对版权法律制度进行反思，笔者提出在版权法中引入“默示许可制度”和“数字图书馆‘安全港’条款”的制度性构想。这样的制度可以促进人类文化的传播，方便研究和学习，有利于公共利益；但由于只能搜索出相关片断，这样的“搜索性数字图书馆”并不会对出版社、作者的利益造成重要影响。在数字图书馆建设和发展所面临的海量授权难题方面，版权制度在数字时代确实需要调整。