新技术打破了著作权人和社会之间的利益平衡，为了寻求新的平衡支点，许多人将视线转向了默示许可。默示许可以何种方式适用于网络环境中的版权，这成了争议的焦点。

默示许可是与法定许可不同的两个概念。所谓法定许可，是指根据法律的直接规定，以特定方式使用已发表的版权作品，可以不经版权人的许可，但是必须按照法律规定向版权人支付报酬。默示许可也不同于合理使用，所谓合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。

笔者认为，默示许可可进一步分为“实践中的推定许可”和“法定默示许可”。所谓“实践中的推定许可”，指根据版权人的行为足以推定版权人对他人使用其作品不会表示反对；所谓“法定默示许可”，指法律直接规定作者事先未声明不许使用的，即视为许可。关于“法定默示许可”，其中既有“法定的因素”，也有“默示”的因素，但严格意义上来说仍然是一种默示许可。

以我国《著作权法》的规定为例，一般认为，我国《著作权法》规定了五种情形的法定许可。第一，编写教科书的法定许可。《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”该条还指出，这些规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。第二，报刊转载、摘编法定许可。《著作权法》第33条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”第三，制作录音制品法定许可。即《著作权法》第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”第四，广播、电视播放作品的法定许可。《著作权法》第43条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”第五，广播、电视播放录音制品的法定许可。《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”

但是，《著作权法》第23条中含有“除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可......”第33条第2款含有“除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者......”第40条含有“著作权人声明不许使用的不得使用”，以上立法用语显示出这三条规定的不仅是法定许可，还有默示许可的含义在里面。实际上，这三条严格地说应当称为“法定默示许可”。这一点并非笔者的一家之言，也有学者意识到，这三条列举的许可方式有别于法定许可。法定许可是直接根据法律的规定有偿使用作品而无须经过著作权人同意的。而在前述法条的规定中，他人能否有偿使用著作权人的作品实际上仍然取决于著作权人本人的意志，只要著作权人作出“不得转载、摘编”的声明，他人即无权对其作品进行使用。因此，只要著作权人在其作品发表后并未作出“不得转摘、摘编”的声明，即表示著作权人“默示许可”他人对其著作权作品进行有偿使用。

还有学者将我国《信息网络传播权保护条例》第9条理解为信息网络传播权的默示许可规定。我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网

络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。”该条同时规定，依照该规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。

《信息网络传播权保护条例》第9条在实践中也成了版权纠纷被诉侵权人提出的抗辩理由之一。比如在“黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案”中，“三农中国”网（www.snzg.net）于2005年3月15日刊载了《透过“三农”现象看农村脱贫与返贫》一文，署名廖星成，未作“不得转载、摘编”的声明。同年6月13日，三面向公司与廖星成签订《版权转让合同》约定：《透过“三农”现象看农村脱贫与返贫》字数约6500字，原载于“三农中国”网（www.snzg.net），从发表之日起至合同期十年届满之日止，除署名权外的著作权归北京三面向版权代理有限公司所有；廖星成在合同期间内不得将转让给北京三面向版权代理有限公司的涉案作品著作权再转让或授予第三人使用；包括涉案作品在内的14篇作品字数合计约为113000字，转让费共计9040元。新华出版社2005年10月出版发行的《中国三农问题报告》一书的第130页刊载了《透过“三农”现象看农村脱贫与返贫》一文，署名廖星成。北京市海淀区第二公证处根据三面向公司的申请，于2005年12月31日作出（2005）京海民保字第03567号公证书，主要内容为：2005年3月24日，“金农网”（www.jinnong.cn）全文转载了《透过“三农”现象看农村脱贫与返贫》一文，在文章标题下标明“中国农药网”，文章尾部注明“此信息由会员通过会员中心发布，本站发布其文稿出于传递更多信息目的，并不意味着赞同其观点或证实其真实性”，网页上记载“金农网”（www.jinnong.cn）的经营者为黑龙江金农信息技术有限公司。通过检索国家信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统，查得“金农网”（www.jinnong.cn）的ICP单位为哈尔滨朗新科技发展有限公司。原告北京三面向版权代理有限公司起诉黑龙江金农信息技术有限公司和哈尔滨朗新科技发展有限公司，追究侵犯版权责任。被告黑龙江金农信息技术有限公司提出的抗辩理由之一是：其开办“金农网”的宗旨是通过信息网络免费向农村地区的公众提供与扶贫有关的作品和适应基本文化需求的作品及研究农村经济问题的时事性文章，不以营利为目的，不应承担侵权责任。但其未依《信息网络传播权保护条例》第9条规定举示证据证明，其在提供涉案作品前作出了公告及向权利人支付了报酬和其没有直接或者间接获得经济利益。初审法院和二审法院都认定黑龙江金农信息技术有限公司的侵权责任成立。〔1〕该案为我国《信息网络传播权保护条例》第9条作出了一个很好的注解。第一，第9条所规定的默示许可的目的是特定的，即“扶贫目的”，其原理同我国《著作权法》把“将已经发表的作品改成盲文出版”列为版权的合理使用一样，体现了文化传播和扶助弱势群体的价值和功能。第二，第9条所规定的默示许可的作品类型是特定的，即“中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”。第三，第9条所规定的默示许可的前提是在提供作品前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，该默示许可并非免费许可，不同于合理使用。第四，依照第9条规定通过默示许可提供作品的不得直接或者间接获得经济利益，笔者认为这一点对被许可人不利，该条中的被许可人需要支付报酬，但同时又不得直接或间接获得经济利益，这一转载只能理解为纯粹的公益性质了。被许可人只能是非营利性网站。如果是营利性网站，其难免间接获得经济利益。

有学者指出：“我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困之许可既是一种制度创新，也是我国著作权法律对默示许可的首次确认。”〔2〕实际上，这种看法具有斟酌之余地。前文已述，我国《著作权法》中已有默示许可的规定，只不过是“法定默示许可”，而不是实践中的推定许可。《信息网络传播权保护条例》第9条充其量也只是“法定默示许可”。