（一）和解协议尽管仍存垄断威胁，但其本质是降低数字图书馆的交易成本

数字图书馆的发展是有利于知识传播和人类文明进步的，这点众所周知，毋庸置疑。目前，数字图书馆发展面临的最大瓶颈就是取得版权人的许可。数字图书馆，顾名思义，是海量图书云集之“地”。如果按照传统的许可模式，谷歌等数字图书馆项目建设者就需要一一取得版权人的许可，其谈判成本可想而知。人类是在制度创新和变革中前行，为了促进数字图书馆的健康发展，有必要继续进行制度变革、创新和发展。

在缺乏立法创新的情况下，谷歌和集团诉讼的作者、出版商企图通过契约这种私行为来建立一个图书版权登记处，这一制度设计实际上是借鉴了其他领域早已存在的版权集体管理机构。图书版权登记处对版权进行集体管理、集体许可，有利于降低数字图书馆发展中的交易成本。从经济学角度讲，这一和解协议避免了人力、财力等资源的浪费，是有利于竞争的。

和解协议导致的实质性结果是图书搜索市场或“搜索性数字图书馆”的交易成本的降低，只要该成本的降低相比于潜在的反垄断成本来得大，那么和解协议对电子书来说在实质上是有效率的。考虑到登记处在版权许可事务上的非独占性，谷歌潜在的市场竞争对手、版权人有权自行决定电子书价格，节约的交易成本将超出针对登记处和谷歌的反垄断成本。〔1〕尽管和解协议下，图书版权登记处和谷歌都可能产生对市场的垄断威胁，但其垄断是可以通过制度设计加以制约的。谷歌应该并且可以与作者、出版商进一步协商，以取得符合公平合理要求的和解协议。

（二）有必要加强对图书扫描和搜索领域的反垄断监控

如前文分析，图书版权登记处和谷歌本身具有潜在的垄断危险。尽管和解协议本身设计了一些限制措施，但这些措施并不足以完全避免在图书扫描和搜索领域垄断的形成。

图书扫描和搜索领域的公共控制或国家控制已不可能，这已发展成一个市场。国家对市场的权力是进行宏观调控和监督管理，其中一个重要的手段就是反垄断规制。在反垄断规制中，合理规则（rule of reason）和本身违法规则（per se illegal）是两个重要的规则。在反垄断法领域，只有个别情况是运用本身违法规则的，典型的如知识产权许可领域的转售价格控制（resale price maintenance），而大多数情况和案件是根据合理规则来判断的，判断的过程一般是这样的：首先审查和判断该主体是否有了市场力（market power），然后再审查和判断这种市场力是否合理。在这个审查和判断的过程中，还要同时考虑促进竞争的因素和反竞争的因素。谷歌本身就具有在网络产业中的市场支配地位或市场力，但这本身并不违法。市场支配地位的形成是市场之力作用的结果，市场的自由竞争就有可能形成市场支配地位。关键是不能滥用这种通过市场竞争取得的支配地位，否则就构成垄断。

针对图书版权登记处可能产生的垄断威胁，就需要建立以市场为导向的理念，防止和反对图书版权登记处在操作过程中可能形成的垄断。如何从法律上规范图书版权登记处这个版权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用版权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益，就成了接下来必须解决的问题。如前文已经提及，1941年美国司法部对ASCAP提出反托拉斯诉讼，在法院主导下，该案达成的和解协议值得借鉴。如下方面应当予以考虑：会员对图书版权登记处之授权必须是非独占性授权；会员可自行授权他人使用其作品并收取使用费；图书版权登记处除了一揽子许可外，尚必须提供经济合理的其他许可授权方式以便使用人有所选择；图书版权登记处对相同类型的使用人必须用同样的标准及方式收费，不得有差别待遇；图书版权登记处不得拒绝授权给使用人；收费标准需合理；图书版权登记处不得拒绝符合入会资格的作者或出版人入会，亦不得对会员实行差别待遇；使用费的分配方式必须客观合理。图书版权登记处的操作应遵守这些基本的标准，力求维护市场自由竞争。为防止图书版权登记处被人操纵并形成垄断，应当在实践中不断强化其透明度和可信度，以切实保证数字图书馆的发展能促进文化传播和社会发展。

实际上，美国司法部在法院批准谷歌数字图书馆争端案和解协议之前，对该协议进行了反垄断审查。网络无国界，谷歌数字图书馆深深地影响着世界各地，但是反垄断的执法仍然以地域性为特征，在反垄断执法时必然会有一个

政策考量，是从严还是从宽，不同国家、不同时期的政策都有区别，并不存在最佳做法。我国《反垄断法》已于2008年8月1日起实施，该法明确规定了“滥用市场支配地位”是一种主要的垄断形式，另外该法在第55条确立了知识产权领域反垄断规制的基本原则。我国反垄断已有法可依，我国应该从民族数字图书馆产业的健康发展角度对图书扫描和搜索领域进行反垄断监控。

（三）数字图书馆反垄断监控中应注意消费者保护

和解协议建立了一系列标准，力图达成图书馆、机构和消费者之间的利益协调和平衡。但是，在某些问题上，比如价格歧视和隐私保护问题，和解协议存有空间可能使谷歌滥用其权力，有可能侵犯消费者利益的问题，尚需要法律上的制约。

在对数字图书馆和图书搜索市场进行反垄断监控时，最根本的问题就是要把握相关利益的平衡。反垄断法是一部重要的经济法。在各国关于市场的政策和立法上，以保护消费者权利为导向的立法理念已经有所体现。“生产—流通—消费”这三个环节是层层相扣的，在对电子书的销售、使用等流通环节进行反垄断监控时，不可能孤立地看待流通环节，这里必须考虑消费者利益。利益是法律的价值之一，利益平衡原则也是诸多法律的基本原则之一。利益平衡原则在各国具有共通性，但如何寻求平衡点，却又是一种艺术。利益平衡中的平衡点必须是基于社会现状的。利益是现实的利益，利益平衡也必须是现实的平衡。利益平衡原则必须从经院理论走向社会现实。因此，各国针对图书搜索市场和数字图书馆领域的反垄断监控并不存在划一的标准，我国在此问题上必须结合我国的现状。对数字图书馆发展进行反垄断监控，最终的目的是保护消费者的利益，这也体现了以人为本的基本理念。

图书传递的是知识，知识是一种公共产品，公共产品应该广泛地被人获取，消费者有权享有知识，在数字图书馆消费者保护问题上，这一点应当予以强调。

（四）余论 ：应加快扶持和发展我国数字图书馆民族产业

在本书花费大量笔墨研究国外或者说是全球性的数字图书馆即谷歌数字图书馆，并探明了其中存在的版权及相关的反垄断法律问题之后，有必要对我国数字图书馆的发展作一番探讨，权作本章的一个“余论”，也作为本书对谷歌数字图书馆进行研究在实践意义上的一个落脚点。

数字图书馆将是技术发展的必然趋势。在我国，数字图书馆早已引起重视。中国数字图书馆（China digital library，简称CDL）工程的各部门做了大量的工作。1998年8月，由文化部、科技部、中国航天机电集团、广电总局等牵头，提出了国家863计划智能计算机主题专家组CDL工程建设规划建议。1998年10月，国家863计划智能计算机主题专家组就数字图书馆关键技术立项。1999年5月，成立了包括法律界专家在内的“CDL发展战略组”；同年6月，在北京举办了CDL国际论坛；同年年底，国家863计划智能计算机专家组专门设立了重大应用课题“中国数字图书馆示范系统”，为全面实施CDL奠定了基础。但遗憾的是，至今数字图书馆在我国仍然发展不足。

经过10余年的发展，我国数字图书馆产业也已初见端倪，但发展中也存在诸多问题。首先，数字图书馆在我国还是一个朝阳产业，本书所探讨的数字图书馆反垄断问题对我国业已存在的数字图书馆而言尚无适用余地。其次，类似谷歌数字图书馆的“搜索性数字图书馆”尚未出现，目前我国领先的搜索引擎百度也建立了图书搜索（http://book.baidu.com/）。但是，在百度图书搜索上，搜索结果只是内容简介，与一般网上搜索结果并无差别，尚不具备数字图书馆的性质。

谷歌在全球抢先占领最大的图书版权资源，由于其强大的市场占有率和控制力，这些资源将会生出无限商机。面对国外数字图书馆的崛起和发展，我国有必要在政策上和法律上加快扶持和发展数字图书馆民族产业。图书是文化的载体，我国具有优良的文化传统，有必要发展作为民族产业的数字图书馆，以免在这一文化产业上受制于人。

发达国家以及发展中国家之所以争相追随被美国称之为“国家级挑战”的数字图书馆建设，是因为各国普遍认为数字图书馆是知识经济和信息时代不可或缺的基础设施，是未来科技与文化发展的催化剂，是评价信息竞争力的重要指标之一。在不断增长电子信息资源的发展方面，数字图书馆起着关键作用。以数字图书馆为核心的信息资源开发和利用将更有效地提高收集和使用知识的效率，对带动文化经济产业的快速发展、推动社会进步起着日益重要的作用。〔1〕可以预见，数字图书馆建设将成为各国未来信息领域竞争的重点领域。数字图书馆建设将网上浩瀚的资源进行有机整理，并将传统的资源电子化，必将促进人类文明的进步。电影《2012》曾经一度热播，其中假设的世界末日如果来临，人类要登上方舟以保存人类基因和文化的延续，这时候把传统图书馆书籍搬上方舟是不可能的，但是把数字图书馆搬上方舟却是一件容易的事。尽管这个假设是极端的，但即使在我们现在的日常生活中，数字图书馆的作用也越来越重要了，笔者写作此书，很多资料就是通过数字图书馆、网上数据库查找的。

谷歌的数字图书馆计划提出之后，就成为全球讨伐的焦点，法国总统萨科奇就向谷歌发起挑战，宣布法国将设立自己的数字图书馆，计划在2010年进行数十亿欧元的战略投资，阻止谷歌将法国经典文学艺术材料网络化，以为谷歌自己牟利。

谷歌数字图书馆也为我国数字版权界敲响了警钟。中国文字著作权协会代表我国版权人与谷歌进行谈判是维护我国版权人利益的举措，但是谷歌数字图书馆在国外的发展已是大势所趋，至少其在英文电子书的搜索方面将占据市场领先地位。我国应当将数字图书馆发展作为文化产业发展的重大战略事件来抓，应高度重视数字图书馆民族产业的发展。