谷歌数字图书馆计划案中提议的和解协议将创建和发展两个新的实体——图书版权登记处和谷歌数字图书馆。这两个机构所拥有的权力无疑会对出版行业构成威胁。就和解协议而言，至少将产生和面临两个反垄断问题：第一，图书版权登记处将得到实质性授权，代表作者和出版商与包括谷歌在内的用户进行谈判；第二，谷歌本身也将具有在数字图书馆和图书搜索市场的“领先者”的优势，可能形成图书搜索市场的垄断。如无制衡机制，它们可能以各种方式侵害消费者权益。社会公众有权要求这两个机构受到监管，以促进竞争，并引导数字图书馆产业的健康、有序发展。

下面试先分析图书版权登记处这一新型的版权集体管理组织可能产生的垄断威胁。

根据和解协议，不选择退出图书馆计划的作者和出版商将取得谷歌数字图书馆计划利润的一部分，此分配方案的管理无疑是一个巨大的行政负担，的确需要建立一个机构来从事维持作者信息数据库、调解版权归属争端、管理支付流程、审计和监督谷歌公司等事务。尽管在版权领域存在着类似的版权集体管理组织，比如美国在音乐作品领域的作曲家、作家与出版商协会（ASCAP），但美国在图书作品领域尚不存在类似组织。〔2〕这一重要的任务也不能寄托于谷歌，那无疑将产生利益冲突。和解协议就有必要通过制度设计新建一个版权集体管理组织，即图书版权登记处。图书版权登记处不仅仅承担代理角色，它将享有代表作者和出版商进行谈判的实质性权利，它也有权力决定谷歌和其他图书馆必须建立和维护的安全标准，在向作者和出版商公平分配利润方面，它也存在很大的自由裁量权。

图书版权登记处将成为代表作者和出版商利益的一个新的版权集体管理机构。这就引发了明显的垄断风险：图书版权登记处是否会成为价格垄断机构？另外，登记处有权代表登记的所有版权人进行谈判，因此，它真的有点类似于卡特尔（cartel）〔1〕这种垄断形式了。尽管和解协议是集团诉讼的结果，而不是企业间联合大会讨论的结果，但这仍然不能改变其潜在的垄断性质。〔2〕为此，就需要权力的制约与平衡。

和解协议自身也意识到这些问题，从而引进了一些重要的限制来制约登记处。和解协议特别禁止登记处代表版权人的任何一个子集，登记处必须代表所有的版权人利益。〔3〕这一规定限制了登记处为了部分作者利益而压制另外一部分作者图书的市场。另外，图书版权登记处董事会名额也在作者和出版商之间平分，投票表决都需要多数通过。〔4〕此外，和解协议还确保版权人向谷歌提供的许可不是独占性的，他们可以与任何其乐意交易的人达成协议。〔5〕和解协议中对登记处的垄断权力的关键限制是“非独占性”（non-exclusivity）。任何用户都有权与任何单个版权人进行谈判，单个版权人也有权寻求其他交易。因此，尽管图书版权登记处可能是唯一的有权代表所有作者进行谈判的机构，但是这并不排除与单个版权人进行直接谈判的可能性。“非独占性”符合自由市场的本质，是制约垄断的一个有效措施。

尽管诸多学者担忧登记处将促使设定图书价格的卡特尔的出现，但也有学者认为图书的卡特尔几乎没有可能出现，登记处的存在也并未增加图书卡特尔出现的概率。图书是不同出版商销售的特性各异的产品，这些因素严重地限制了图书领域出现卡特尔的可能性，即使出现这个卡特尔也将是不稳定的。〔6〕有学者经过各方面分析，认为登记处不大可能形成卡特尔，登记处的“非独占性”使这一结论更为肯定。

在定价问题上，单个版权人也可以自由决定其通过谷歌出售电子书的价格。这些因素使登记处不再可能成为一个传统意义上的固定价格卡特尔。单个出版商可以自由地提价或降价。当然，登记处会起到一定的协调作用，但这对出版行业来说已经不是一个大问题。现存的网上书店就已经起到这个作用了，出版商可以观察其他出版商类似商品的价格。总之，登记处在电子书价格领域起到的是协调作用，而不承担固定价格的功能，这对制约垄断也是一个重要措施。

尽管和解协议中设计了种种约束，登记处仍然存在反竞争的垄断威胁。问题就与和解协议本身一样，登记处的行为是一个集体行为，登记处的行为代表着整个版权人集团的利益。如果没有登记处，谷歌在未来如需谈判一个新的加密标准，就需要与作者和出版商一一进行谈判。但是，登记处有权代表所有的出版商和作者，它可能认可谷歌提出的一项侵犯用户隐私的标准。从而，登记处的集中谈判权将可能导致反竞争行为的产生。因此，登记处从其诞生之日起就应该受制于反垄断审查。有人建议，美国司法部应有权审阅登记处签订的所有合同以考察其是否存在反竞争效果。

另外，和解协议的签订方是集团诉讼的原告，并不包含未登记作品的版权人，也不包括未来作者。〔2〕一个很重要的威胁就是登记处可能采取有利于老作者而不利于新作者的政策。登记处应对所有版权人一视同仁。对此的解决方式很简单，必须明确要求登记处代表任何同意其标准的作品版权人，并明确禁止其对非集团诉讼原告方和未来作品版权人任何实质性差别待遇。非集团诉讼原告方和未来作品版权人应当有权享受同样的退出（opt-out）权，如果其不选择退出，也将享受同样的条件和待遇。登记处应当成为一个真正的、公平地代表所有作者和出版商利益的机构。

为了避免图书版权登记处成为一个垄断机构，很多学者为其制度设计的完善出谋划策。有人建议，登记处中应当有图书馆和读者代表，登记处的机构应当纳入非出版业的声音，登记处的任何行为都需要至少一个作者代表和一个出版商代表的通过，读者的参与可以防止登记处做出反读者的行为。这些额外的成员将对登记处的行为起到监督作用，提高这一新机构的透明度。也有学者建议，登记处的垄断权可以通过制度设计进一步加以制约。比如，可以借鉴美国ASCAP的做法，设立一个关于费用争端的解决机构，如果版权人和登记处之间就费用分配问题无法取得一致，可以通过该机构解决。实际上，ASCAP内部的费用法庭（rate court）并未得以广泛使用，〔1〕但是，这一内部争端解决机构体现的制约功能与价值不容忽视。

总之，在谷歌图书馆争端案所产生的和解协议中，由谷歌出资设立的图书版权登记处的性质是美国图书领域的版权集体管理机构，该机构潜在的垄断威胁值得进行分析和评价，并完善相关制度设计。

在图书版权登记处可能产生垄断威胁之外，另外一个值得剖析的问题是：谷歌及其数字图书馆本身可能形成的垄断威胁。

登记处并不是和解协议将产生的唯一具有市场力（market power）的实体。谷歌也将具有这种市场力。通过和解协议，谷歌将很大程度上拥有图书尤其是“孤儿作品”类图书搜索和下载市场，这也呼吁权力的制约与平衡。

当然，图书搜索市场并不是禁入的，这是谷歌可以持有的反驳意见。在美国，微软公司就曾经有过一个图书扫描计划，它可以再次启动。其他国家的搜索引擎公司也可以启动数字图书馆项目。和解协议也并不禁止协议的任何参与者与第三方签订类似合同。从这一点观察，谷歌并不大可能形成垄断。

但是，和解协议的其他条款显示出谷歌企图在图书搜索市场上取得垄断地位。最明显的例证就是和解协议最初包含的非歧视条款或“最惠国”条款。

最初的和解协议的第3节第8条总标题为“其他协议和法律变更之影响”，其中（a）款小标题为“其他协议之影响”，其规定：图书版权登记处在和解协议生效之日起10年之内，如对第三方授予任何授权，将在经济等方面给予谷歌同样的条件和实质相似的授权，并从总体上不对谷歌构成不利。登记处将迅速通知谷歌关于此类授权的情况，并详细告知有关条件，以使谷歌可以取得此类授权的利益。

该最惠国条款将阻碍登记处向第三方进行一个在经济收益上更加可观的授权，仅这一条款就足以阻碍其他任何一方进入图书搜索市场。竞争者应当有权利提出与谷歌一样的交易契约。只要愿意承担同样的支付条件和采取同样的安全措施，其他任何第三方应当被允许进行谷歌将进行的雷同服务，或其服务的一部分。此类竞争对作者和出版商来说是公平的，因为其与谷歌达成的支付和安全条件是他们所接受的。登记处应当有权与谷歌的竞争者进行谈判。登记处享有如此权利对作者和出版商来说也是公平的，因为版权人仍然可以选择退出任何新计划。〔1〕在司法部介入评估和解协议之后，出于反垄断考虑，最初的和解协议的第3节第8条(a)款即非歧视条款或“最惠国”条款已被删除。

在删除了非歧视条款或“最惠国”条款之后，谷歌在实际上仍然可能取得图书扫描和搜索领域的垄断。如果谷歌将继续保持其实际上已经拥有的扫描图书领域的垄断，我们应当关注谷歌为维持或扩大其垄断将采取的行动。这一关注对公共领域图书来说尤其如此，此类图书不应当受到任何人的独占性控制。谷歌图书搜索引擎应当对谷歌扫描的图书和他人扫描的图书一视同仁，公平索引并显示。从另一方面来说，谷歌收集的公共领域图书也应当向其他搜索引擎开放。另外，谷歌将成为第一家使用图书版权登记处的公司。有学者担忧，作为产业的领先者，谷歌可能向个人消费者和机构消费者榨取过高费用。

总之，作为图书搜索市场的先行者，又有着在网络搜索市场上的支配地位，谷歌可能会在图书搜索市场和数字图书馆领域取得支配地位。支配地位可以是市场竞争自发形成的，也有可能是通过既存的支配地位去获取另一个市场的支配地位，甚至可能是滥用原有的支配地位以扩大其支配地位。对此，的确需要保持高度的反垄断警惕。美国联邦区域法院法官拒绝批准其和解协议，也正是体现了这样的关注。