案例概述

原告为冯雏音、张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军，被告为江苏某集团公司。这起有名的案件争议的对象是我们大家都熟悉的“三毛”形象。已故漫画家张乐平于１９３５年创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象，其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》等。１９９６年２月１６日，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记。

××年初，原告发现被告销售的产品上附有“三毛”漫画形象的商标，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。原告认为其侵犯了自己的著作权，遂向法院提起诉讼。

经法院查明，被告于××年１１月２８日至××年２月２８日期间，共向国家工商行政管理总局商标局申请３８类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准３１类）。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标１１１０３０枚，现尚有库存３４０３０枚。当地工商行政管理部门证明，被告目前只在“精纺呢绒”上使用“三毛”牌注册商标。

原告冯雏音等８人及其委托代理人诉称：已故作家张乐平于２０世纪３０年代至９０年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人公为“三毛”的漫画故事，其代表作如《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。而那个大脑袋、头上只长三根头发、鼻子圆圆的小男孩“三毛”的漫画形象，作为一个美术作品其著作权已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前全部著作中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。原告认为，被告的上述行为已构成对张乐平及其继承人的严重侵权，为维护法律的尊严和自己的合法权益，原告特向法院起诉，要求判令被告停止侵权行为，公开登报赔礼道歉，赔偿经济损失人民币１００万元，诉讼费由被告承担。

被告江苏某集团公司及其委托代理人辩称：被告是依照我国《商标法》的规定申请“三毛”牌商标，而申请行为不是侵权行为，国家工商总局依法核准被告申请注册的“三毛”商标，被告依法使用，故不构成对原告的侵权；原告作为著作权人的继承人，不享有对被继承人人身权的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据；原告诉请赔偿１００万元没有事实和法律依据。另外，被告在庭审中辩称，其使用的“小男孩”形象是被告委托当地搞美工的高建森为被告设计的一个商标，与原告的“三毛”并无联系。

上海市第一中级人民法院经过审理，认为：

（１）原告作为著作权人张乐平的继承人，合法继承该著作权的财产权，对被告未经许可将著作权人创作的“三毛”漫画形象作为商标和企业形象使用的行为，有权提起诉讼。

（２）被告虽然称其委托当地的一个美工设计商标，现原告的诉讼请求是被告未经原告许可，将该“三毛”漫画形象作为商标申请注册和作为企业形象使用，因此该使用行为应由行为人即被告对申请以及使用行为负责。至于被告委托的设计者的侵权行为，可另行解决，设计者不是必须共同进行诉讼的被告。此外，《商标法实施细则》第二十五条第一款第（四）项规定，侵犯他人合法的在先权利进行商标注册的，可以作为撤销其注册商标的理由，而被撤销的商标专用权视为自始即不存在。因此，被告所称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立。

（３）本案涉及著作权与商标专用权的权利冲突。本案原告主张的是著作权，而被告的商标权已被国家工商行政管理总局商标局核准注册，故本案仅对被告使用“三毛”漫画形象是否构成对原告继承的著作权的侵害做出判决，不涉及被告商标专用权的问题。对被告商标专用权的问题，应由原告另行向国家工商行政管理总局商标局提出。

（４）原告主张的是著作权中的财产权，被告是将“三毛”漫画形象作为商标和企业形象使用，严格地讲不是著作权意义上的复制、发行著作权人的作品，同理，被告使用“三毛”商标与被告的产品利润没有必然联系，因此不考虑被告的利润情况。原告在行使经济赔偿的举证时，提供了其委托上海市商标事务所提出异议的费用共３６００元、律师代理费１５０００元（合计１８６００元），考虑到被告已使用了７７０００枚“三毛”商标，故由被告酌情赔偿原告１０万元。

（５）原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，由此，原告诉请要求被告登报赔礼道歉没有法律依据，不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第十九条第一款、第四十五条第（六）项、《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项、第十条第一款第（一）项的规定，做出如下判决：

（１）被告江苏某集团公司应停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品，对库存的标有“三毛”漫画形象的３４０３０件商标予以销毁；

（２）被告江苏某集团公司应赔偿原告冯雏音等经济损失人民币１０万元；

（３）原告冯雏音等的其他诉讼请求不予支持。

本案诉讼费人民币１５０１０元由原告负担８０００元，被告负担７０１０元。

被告对一审判决不服，故向上海市高级人民法院提起上诉。

在二审中，上诉人江苏某集团公司及其委托代理人诉称：

（１）被告使用的“三毛”商标的创意并非来自张乐平笔下的“三毛”形象，该商标的著作权应归商标设计人；

（２）“三毛”商标系经商标局核准注册，被告江苏某集团公司是合法使用该商标；

（３）原告并没有经济损失，被告不应予以赔偿。

二审法院经审理查明：原审法院认定的事实基本属实。在审理中，上诉人也未能提供新的有效证据。法院认为，以“三毛”为主人公的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛，事实上上诉人不可能不知道我国有这样一个“三毛”，因此，尽管被告称其委托他人代为设计商标，也不能得出这样一个结论：被告不知道或者不可能知道“三毛”漫画形象作品的存在。被告江苏某集团公司的行为确已构成侵权，其上诉理由不能成立。

据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费人民币１５０１０元由上诉人江苏某集团公司负担。

案例评析

本案由于其特殊性，得到了广泛的关注，此案涉及的法律问题很多，总结起来，主要有以下几方面：

（１）著作权和商标权的冲突。这是本案最显著的“特色”，它涉及了两种不同知识产权的冲突问题。

首先，来分析著作权与商标权冲突产生的原因。著作权是依法自动产生的，商标权则必须在办理申请、核准登记、授权后产生。一般来说，著作权与商标权相互之间不会产生权利冲突，但在特定的情况下，两项权利也会发生冲突。著作权和商标权产生冲突的原因是因为两者调整的客体有交叉的部分。

在我国，美术作品是归著作权法调整的客体之一，然而商标法又规定了我国商标可以是文字和图形的组合，这种“文字和图形”都有可能是著作权调整的文学艺术作品的范畴。但如果商标是由纯文字组成的，一般不会涉及和著作权的冲突问题，因为组成商标的文字多为几个字，几乎没有用一句话来作为商标的情况出现，即便是用一句话来作为商标的情况，也不会和著作权法意义上的作品产生冲突，因为就我国《著作权法》来说，只字片语因为通常认为其不具有原创性，因而不是受著作权法保护的客体，这样，纯文字的商标也就不会和著作权产生冲突。然而，一旦商标中有了图案，情况就要复杂一些了，因为很有可能这种图案就是受版权保护的美术作品。在本案中，著作权和商标权产生冲突的原因就是作为著作权法保护的美术作品“三毛”的漫画同时又是受商标法保护的商标图案的组成部分。

其次，分析著作权与商标权冲突产生的后果和可能的解决办法。两种权利相互冲突产生的直接后果就是权利归属不明。两种权利看起来都有法律依据，似乎都应该受到保护，那么在这种情况下，法律将做出怎样的选择就是我们应该关心的问题了。当然我们觉得双方当事人还是应该本着诚实信用的原则尽可能地在友好协商的状况下解决产生的纠纷。

一般来看，解决这类纠纷可以通过以下一些途径：

一是商标使用人或申请人在使用或申请商标的时候应该本着诚实信用的原则，不应明知是他人受著作权保护的美术作品而故意将其用于商标，以使自己的商标从一出来就有某种“知名度”，这种“搭便车”的行为是不可取的。

二是当商标使用人在使用过程中被告知其所使用的商标是别人的美术作品时就应该停止使用该商标上的美术图案，或者与著作权人协商以取得对方的许可。

三是著作权人发现自己的美术作品被商标所有人无偿使用的话，当然可以选择将之诉至法院，以维护自己的合法权益，然而在这个讲求利益最大化的经济社会，诉讼无疑是最后的选择，因为它要花费太多的成本。我们所要追求的是一种“双赢”的局面，也就是说，既可以使著作权人的利益得到保护，又可以使商标使用人有所益处，这才是我们所要追求的理想的解决问题的方法。本着这个原则，著作权人完全可以许可商标使用人继续使用包含自己作品的商标，而从中收取一定的费用（这个费用可以与商标使用者的收益联系起来）作为使用自己作品的对价，这样可能对于双方来说都是乐于接受的。

综上所述，可以发现，商标权和著作权冲突的原因是由于双方保护的客体之间存在交叉的部分，而要解决这种权利的冲突，追根究底是解决一个利益平衡的问题，使商标使用人和著作权人的利益达到一种平衡状态。权利平衡的方法其实也是解决很多知识产权间权利冲突的方法，这在理论上和实践上都是值得我们注意的。

（２）关于作品的“独创性”问题。在二审过程中，被告认为大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的“三毛”漫画形象并非张乐平笔下特有的形象，瑞典漫画家奥斯卡·雅各布生所画的老人头上也长着三根毛，该作品创作早于张乐平的“三毛”漫画，据此提出了张乐平的作品不具有独创性这一抗辩理由。法院将奥斯卡·雅各布生的漫画形象与张乐平的“三毛”漫画形象进行对比分析后认为，奥斯卡·雅各布生的漫画形象与张乐平的“三毛”漫画形象有很明显的区别，前者是一位外国老人，奥斯卡·雅各布生将其取名为“阿达姆松”；而后者是一个中国男孩，张乐平将其取名为“三毛”。虽然头上都仅有三根头发，但两者在人物的年龄、脸型、五官、形态、民族风格等方面均完全不同。结论是张乐平的“三毛”漫画形象是其独创的。

其实本案涉及的是一个著作权侵权的问题，而就我国著作权法来看，著作权是依法自动产生，无需登记，无需核准的；而一件作品是否是受著作权法保护的客体，关键是看它是否具有“独创性”，即是否是由作者自己独立创造的，只要能够证明是作者自己创作的，那么即使作品与他人在先的作品有某些相似，也一样应该受到著作权法的保护。这样看来，被告在上诉过程中提出的张乐平的“三毛”形象因为和瑞典画家的作品存在相似的地方而缺乏“独创性”的观点，并想借此来否认原告依法享有的著作权，显然是站不住脚的；而法院也大可不必在这个问题上花费很多的工夫来认定两个作品到底是相似还是不相似的，只要该作品是张乐平独立创作的，毫无疑问他就应该就该作品享有版权。

作品具有“独创性”才受版权法的保护是各国普遍认同的基本原则。作为著作权客体的作品必须具有独创性，这得到了各国版权法的普遍认同，多数国家的版权法都将独创性作为作品受保护的实质要件。我国《著作权法实施条例》第二条规定：

“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”

可见，我国的《著作权法》也是承认作品具有原创性才给予保护这一原则的。

“独创性”又可称为“原创性”或“创作性”，它是指作品是作者独立创作，而不是抄袭他人的。关于独创性的含义，国内外的学者认识基本是一致的。国内有学者认为，“所谓独创性，指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品”。世界知识产权组织也曾做出解释：“独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。

”理解“独创性”必须把握以下几个问题：

首先，“独创性”并不同于我们平常在专利上所说的“新颖性”。在专利法中，对申请专利权的发明创造有新颖性的要求，即该发明创造不得与现有技术相同或相似，否则就不能授予专利权。而作品的独创性则只要求作品是作者独立创作完成的，而并不要求其是否与在前作品相同或相似。因此，一件作品即使与另一在前作品完全相同，只要该作品是作者独立创作完成而没有抄袭在前作品，那么该作品就具有独创性，享有著作权。在本案中也是一样，虽然被告提出的张乐平创作的“三毛”形象与瑞典一位漫画家创作的一个形象有相似之处，但这并不影响张乐平就其独立创作的“三毛”形象享有著作权。

其次，“独创性”也不等于“首创性”。著作权法保护的作品并不要求该作品是作者首创的，即不要求在此之前是否有同样的作品。

再次，“独创性”并不对作品的质量做出要求。不能说写得好的文章就具有独创性，写得不好的文章就不具有独创性。“独创性”只要求作品是作者独立创作完成的，在这个基础上，即使是一个小学生的作文也能构成著作权法意义上有“独创性”的作品。

最后，举证责任的承担问题。要认定作品是否具有“独创性”是比较难的事情，因为没有确切的标准，在现实生活中，往往很难证明一件作品是不是作者独立创作的，因此举证责任由谁来承担的问题就显得十分重要了。依民法的一般理论，谁主张谁举证，那么如果是著作权人主张别人侵犯了自己作品的著作权的情况，则应该由著作权人来证明对方的作品与自己的作品有本质的相似，并且还应该证明自己是独立创作完成或者对方确有抄袭的行为存在；而如果是本案中的这种情况，则当然应该由主张方，也就是被告方来证明原告的作品确实没有独创性，这就要求被告不仅要证明原告的作品与瑞典漫画家的作品有本质的相似，还应该证明有抄袭的行为存在，否则，则不构成原告侵权。

（３）“三毛”形象与商品化权问题。在本案中，一审法院最后的审理意见是由于本案中被告将原告享有版权的美术作品用于商标的行为，并非著作权意义上对于作品的使用，故法院在最后计算赔偿额的时候只是“酌情”让被告赔偿原告１０万元，而至于这１０万元的赔偿额究竟是如何计算出来的，看起来似乎是没有明确的法律依据。因此有的学者提出了要在我国现有的法律体系中引入“商品化权”的概念。对于本案来说，也许引进这样一个概念，很多问题就可以迎刃而解。

有人认为，“谋求作品中角色（名称）的商品实用化的权利被称为商品化权”；还有学者认为，角色商品化权就是带有商业目的的将虚构角色及其一部分或全部的确认因素进行使用以促进商品或服务销售的权利。根据上述观点可知，虚拟角色的商品化权就是将这种拥有一定知名度，在公众中有一定影响的虚构角色用于商业目的使用的权利。对于虚构的角色而言，无论是小说中的人物还是美术作品中的形象，其中所体现出来的权利应该属于创作该人物或形象的作者所有，也就是说，作者拥有决定是否将该形象用于商业目的的使用的权利，任何人要将该形象用于商业使用，都必须经过著作权人的许可。

在本案中，如果引进商品化权，被告的行为可以得到明确的定性。在本案中，其实被告行为的定性是一个很大的问题，我国现行的《著作权法》并没有明确规定将他人的美术作品作为商标使用是侵权行为。该法第十条规定著作权人享有“使用权和获得报酬权”并在之后将这种权利细化为“即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电视、电影、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”。在本案中，法院的意见也认为被告将原告享有著作权的作品用做商标使用不是著作权法意义上的“复制”，因此很难用侵犯复制权来对被告的行为进行定性。而我们都知道复制是著作权侵权认定中很重要的因素，如果没有复制行为发生，一般很难认定为著作权侵权。

看一下本案的实际情况就会发现，本案完全符合侵犯“商品化权”的特征：原告所创作的“三毛”，是具有一定知名度，深受公众喜爱的形象；被告未经原告同意就擅自将之用于商业用途的使用，以利用该形象给自己带来额外的商业利益。

一般对“商品化权”做出了明确规定的国家，都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确规定。因为商品化权与商业利益相联系，因此对于侵犯“商品化权”给予的赔偿多与侵权者的商业获利相联系，而被告的商业获利是很明确的。当然，有的人可能会提出，我国对于侵犯著作权的赔偿额不是也有明确的规定吗？是的，但是类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身就很难用著作权侵权来衡量。关于这一点，我们在法院的审理意见中也可以看出，法院也认为“被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，而是将著作权人的作品作为商标使用的行为，因此被告的行为不应该按照著作权法的规定得出被告应赔偿的数额，但是也不应该把被告将著作权人的作品作为商标使用的行为，按照商标法的规定计算被告的侵权利润；因为原告要求保护的是著作权，被告侵害的也是原告的著作权而不是商标权，如果按照商标权的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润，则会错误地适用法律，得出错误的结论”。

据此，我们可以看出，我国的法律在处理这类案件时有明显的不足之处，会使赔偿额的计算陷入两难的境地。而“商品化权”的引入则正好可以填补这一空白。