案例概述

著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于１９５４年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。１９５７年，《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。１９８０年，山东某酒厂将《武松打虎》组画中的第１１幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。１９８９年，山东某酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第１幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。１９９０年，山东某酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。１９９５年６月９日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，山东某酒厂均未邀请裴立、刘蔷参加，也未与裴立、刘蔷进行联系。根据刘继卣、裴立的信函等可以证明刘继卣生前同意阳谷县将其《武松打虎》画用于“阳谷县水浒文学戏曲纪念馆的陈列和碑石用”。山东某酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头同意，主要依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。

刘继卣于１９８３年去世。××年７月，裴立（其妻）、刘蔷（其女）作为刘继卣《武松打虎》绘画作品著作权的继承人，以山东某酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第１１幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上，侵害刘继卣的著作权为由向北京市海淀区人民法院起诉。

××年４月８日，裴立、刘蔷以山东某酒厂“未经本人许可”和“侵犯他人合法在先权”为由，向国家商标局商标评审委员会申请撤销山东某酒厂的《武松打虎》注册商标。在本案二审审理期间，山东某酒厂的《武松打虎》注册商标被撤销。

原告裴立、刘蔷诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第１１幅修改后在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失５０万元并承担诉讼费用。

被告山东某酒厂辩称：山东某酒厂从１９８０年开始在生产的白酒酒瓶上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得了刘继卣先生的许可，我们属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛的宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。

北京市海淀区人民法院经审理认为，绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。山东某酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第１１幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘蔷享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品获利等因素综合确定。

××年１２月１９日，原审法院做出一审判决：

（１）被告山东某酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装潢上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；

（２）被告山东某酒厂向原告裴立、刘蔷书面赔礼道歉，消除影响；

（３）被告山东某酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失２０万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用１万元。

一审判决后，山东某酒厂不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

山东某酒厂的上诉理由为：

（１）其使用刘继卣的《武松打虎》图，征得了刘继卣的同意，一审法院认定事实未考虑当时的时代背景，以征得刘继卣的同意没有证据为由，不支持被告的主张，这种认定过于简单，不应以现在的法律规范来约束当时的行为。当时对著作权的使用许可基本不存在书面许可的形式，被告提供的许多证据均可证明刘继卣先生已口头许可，法律应予认定。

（２）根据我国法律规定，权利人在知道或应当知道自己的权利被侵犯之日起两年内主张权利。本案原告诉被告的侵权行为始于１９８０年，根据我国《著作权法》规定，该法实施前发生的侵权行为，应按侵权行为发生时的有关规定处理。依据１９８５年中华人民共和国文化部发布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第二十条的规定：“应当得知侵权之日”为侵权行为在版权所有者所在地公开发布之日。被告早在１９８０年即以《武松打虎》图作为商标张贴在酒瓶上进行公开销售；１９８９年１１月又将该商标图案予以注册，并予公告，具有公示作用。故原告于××年起诉被告侵犯其著作权已经超过诉讼时效。因此要求二审法院撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。

裴立、刘蔷同意原审判决。针对山东某酒厂的上诉，裴立、刘蔷认为，原告均不饮酒，且长期居住在国外，对被告生产销售侵权产品和宣传情况不知晓也无义务得知，因此本案不存在过诉讼时效的问题。

二审法院经审理认为，山东某酒厂关于本案已过诉讼时效的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。山东某酒厂未经刘继卣的许可，将其作品作为瓶贴和外包装装潢使用于景阳岗陈酿酒瓶上，侵犯了著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权等合法权益，应承担相应的法律责任。上诉人关于其合法使用的主张证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，根据山东某酒厂在我国《著作权法》生效后仍实施侵权行为而适用《著作权法》确定山东某酒厂的法律责任，适用法律正确，一审判决结果应予维持。虽然一审判决山东某酒厂停止使用刘继卣的作品《武松打虎》组画对其经营确有影响，但山东某酒厂仍然可以与著作权人协商取得该作品的使用权。

××年５月３０日，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析

依据我国《著作权法》的规定，刘继卣系《武松打虎》组画的作者，依法享有该绘画作品的著作权。刘继卣去世后，其妻裴立、女儿刘蔷作为其合法继承人，有权继承该作品的使用权和获得报酬权，并有权保护刘继卣对《武松打虎》组画享有的署名权、修改权和作品完整权。

本案审理中主要涉及以下问题：山东某酒厂在其酒类产品的瓶贴和外包装装潢上使用《武松打虎》组画是否经过了作者的许可；原告主张是否已过诉讼时效；如何处理著作权和商标权的冲突。前两个问题是被告对侵权指控进行抗辩的主要理由。

（１）山东某酒厂在其酒类产品的瓶贴和外包装装潢上使用《武松打虎》组画是否经过了作者的许可。山东某酒厂认为其使用《武松打虎》组画属于合法使用，但在诉讼中其提供的证据大多是证明该厂在刘继卣生前曾与之有过接触，均不能证明刘继卣当时已经口头许可山东某酒厂使用其《武松打虎》组画作为瓶贴和外包装装潢用于景阳岗陈酿酒瓶上。因此其使用经过刘继卣许可的事实依然无法确认。作为民事诉讼，法院认定事实应当有充分证据，不能主观臆断。而且，尽管本案涉及一些历史背景，但在有关法律实施后，当事人应依法规范自己的行为。我国《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立合同或者征得著作权人的许可。山东某酒厂在我国《著作权法》实施后至××年原审原告起诉时仍未与裴立、刘蔷就《武松打虎》组画在其产品上使用进行协商或订立协议，其主观上存在过错。

（２）本案纠纷是否已过诉讼时效。在知识产权侵权诉讼中，现在争议较大的问题是连续侵权行为的时效如何确定。知识产权侵权与一般民事侵权行为的一个较大区别就是知识产权侵权行为常常是连续性的行为。有人认为，不管是一次性的侵权行为还是连续性的侵权行为，只要其知道或者应当知道权利被侵害而在两年内没有主张的，一律应按超过诉讼时效处理。然而，虽然我国《民法通则》没有对连续侵权行为的时效做出特别规定，因此应当执行《民法通则》关于两年时效的一般规定，但在执行《民法通则》这一规定过程中，应当考虑知识产权侵权的特点和损害后果的特殊性，不能一概而论。既要考虑侵权的连续性，又要考虑权利人对其权利的主观状态，可以根据具体情况分阶段处理。对于主张已过诉讼时效的侵权行为，应不予追究；而如果被指控的侵权事实在起诉时尚未过诉讼时效的，仍然应予支持。

结合本案而言，在时效问题上既要考虑时代背景和历史因素，又要考虑法律对社会关系的调整。单纯强调某一方面都有失偏颇。

首先，山东某酒厂自１９８０年至××年原告起诉时一直在使用刘继卣的《武松打虎》组画，其行为是连续的，权利人的权利也一直处于被侵害的状态，对此，权利人可以在知道或应当知道自己的权利受到侵害后两年内主张权利。当然，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效。

其次，山东某酒厂提供的证据也不能证明权利人已知道或者应当知道其权利遭到侵害而超过诉讼时效的事实。该酒厂认为，根据《民法通则》的规定，侵权行为的时效从知道或应当知道开始起算，知道是一种主观标准，应当知道是一种客观标准。山东某酒厂的使用行为开始于１９８０年，产品经过公开销售、新闻发布会、商标注册公告等形式公之于众，由此可以推定原告应当知道其权利被侵害。我国１９９１年６月１日施行的《著作权法》规定，本法实施前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的有关规定和政策处理。而根据１９８５年中华人民共和国文化部发布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，“应当得知侵权之日是指侵权作品在版权所有者的所在地公开发行之日”，因此被告的行为多次公开，原告属于应当知道，其起诉时已经超过法律规定的诉讼时效。但是，该《实施细则》从其制定机关和内容来看，是针对图书、期刊中出现的版权问题而规定的，并不对所有的版权纠纷都适用，故该《实施细则》关于“应当得知侵权之日”的规定不适用于本案。商标公告作为一种公开方式，如果认为具有公示作用，也只能对某些特定对象具有公示作用，不能认为对所有人均具有法律意义上的公示作用。从商标制度来讲，商标公告是《商标法》规定的商标注册审查和核准中的一个程序，有其特定的意义和作用，主要目的在于保证商标注册的合法性、正确性和社会公众的利益。因此商标公告对本案原告也不应具有“应当知道”的法律效力。综上所述，山东某酒厂的上诉主张缺乏事实和法律依据，故法院没有予以支持。

（３）如何处理著作权和商标权的冲突。此案虽然这样处理了，但确实反映出知识产权领域法律问题的复杂性。著作权和商标权乃至其他知识产权之间的冲突已经多次发生诉讼纠纷，引起了知识产权理论界、执法部门的关注。许多学者、专家为此撰写文章，发表不同意见，提出各自的看法，为执法部门解决纠纷提供了参考。目前对著作权和商标权的冲突如何处理，法律上没有规定，是否需要立法解决，有待研究。但作为执法部门来讲，先要解决当事人之间的纠纷，不可能等争论清楚、意见一致后才予处理。目前在没有明确的法律规定的情况下，只能依据现行法律的精神和原则，并考虑公平合理和有利于市场经济的规范进行裁决，其判决的合理性有待实践检验。在本案中，原告以著作权起诉，被告虽然拥有商标权但没有以此抗辩。从法律上讲，著作权和商标权在法律保护上没有先后之分，均是受法律保护的民事权利，但二者的表现形式一旦相同且发生冲突时，权利产生在前的著作权应当受到保护，在后产生的商标权不能对抗著作权。这就要求在后产生的权利必须注意其权利产生的合法性。当然就本案而言，判决被告停止使用《武松打虎》组画对该厂是否公平值得研究，在处理方式上是否可以灵活，例如，准许该厂继续使用而支付报酬或者是给该厂一个更换商标的缓冲期限，也值得探讨。知识产权的冲突是随着我国市场经济的发展而产生的新问题，必须加强研究，在没有法律明文规定如何处理之前，当事人应当注意依法规范自己的行为，使知识产权的产生不要存在“瑕疵”，避免产生类似纠纷。在产生权利的冲突后，应尽可能协商调解，使各自的权利能够得到合理行使。