案例概述

原告为中国金辰安全技术实业公司（以下简称“金辰公司”），被告为北京市石景山区智业电子有限公司（以下简称“智业公司”），第三人为孙某某。

金辰公司从１９９３年３月开始对ＫＩＬＬ６６软件的开发、生产和销售，ＫＩＬＬ６６软件经依法登记，于１９９３年７月２９日起享有著作权，著作权人为金辰公司。××年７月，金辰公司发现写明联系人为孙某某的软件介绍一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有ＫＩＬＬ６６软件。同年８月１０日，金辰公司向海淀区公证处申请证据保全公证，并在公证员在场的情况下购买了由孙某某当场拷贝的电脑秘书软件６盘，ＫＩＬＬ６６软件１盘，共付款１９２元，其中ＫＩＬＬ６６软件孙某某要价６０元。金辰公司以支票形式付款，孙某某当场开具了智业公司的发票。

智业公司在石景山区工商局登记档案中明确记载孙某某为该公司的雇员之一。孙某某在经营中以智业公司的名义进行产品销售活动，使用该公司的账号和发票。

××年１０月７日，金辰公司以智业公司侵害其软件著作权为由向北京市中级人民法院起诉。

在案件审理过程中，法院追加孙某某为第三人。

金辰公司诉称：智业公司从××年７月私自拷贝金辰公司已经著作权登记的ＫＩＬＬ６６软件进行销售，侵害了金辰公司的计算机软件著作权，给金辰公司造成了不良影响和重大经济损失，为此诉至法院，要求智业公司立即停止侵权，赔礼道歉，赔偿经济损失４０万元。

智业公司辩称：公司从未私自拷贝及对外出售ＫＩＬＬ６６软件，也未发过销售广告。孙某某不是智业公司的人员，其行为应由其个人负责。请求法院驳回原告的起诉。

第三人孙某某称：只是在朋友之间为进行交换而发过文字的软件介绍，并非是销售广告。ＫＩＬＬ６６软件是朋友赠送的，只应原告金辰公司的要求为其拷贝一盘，也仅仅收取了工本费，如果此行为侵害了金辰公司的权益，由其个人负责。

北京市中级人民法院经审理认为，孙某某未经著作权人许可散发包括ＫＩＬＬ６６软件在内的软件介绍和为他人拷贝ＫＩＬＬ６６软件的行为，是对ＫＩＬＬ６６软件著作权人金辰公司的侵权行为。而孙某某作为智业公司的雇员，以该公司的名义从事销售活动并使用该公司的账号和发票，其行为应视为智业公司的行为，其侵权责任应由智业公司承担。智业公司以孙某某不是该公司的雇员、其行为未得到该公司授权为由不同意承担责任，法院不能采信。金辰公司没有充分的证据证明其ＫＩＬＬ６６软件销售量下降和由此带来的经济损失完全由智业公司的行为所致，故要求智业公司赔偿其４０万元经济损失的请求，法院不予全部支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（二）项和《计算机软件保护条例》第三十条第（六）项、第（七）项的规定做出判决如下：

（１）被告智业公司和第三人孙某某立即停止复制、销售ＫＩＬＬ６６软件的行为；

（２）被告智业公司赔偿原告金辰公司经济损失，商业信誉损失以及因调查取证和诉讼引起的损失１０万元；

（３）被告智业公司负担原告为消除影响所需费用５万元。

智业公司、孙某某不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。在二审过程中，上诉人以当事人已达成和解协议为由申请撤诉，二审法院经审查认为，上诉人撤诉符合法律规定，故裁定准予撤诉。

案例评析

本案中孙某某在经营中未经著作权人许可实施了对ＫＩＬＬ６６软件的宣传和销售，其中属于《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）规定的侵权行为是复制和发行，即销售。孙某某对外散发的宣传材料包括ＫＩＬＬ６６软件，散发行为虽然不是《条例》所规定的侵权行为，但能够证明孙某某在实施销售行为时存在明显的主观过错。孙某某的行为违反了《条例》的规定，构成对金辰公司软件著作权的侵犯。尽管仅能证明孙某某拷贝销售ＫＩＬＬ６６软件一次，但其仍然构成侵权。本案中孙某某直接实施了侵权行为，但在交易过程中，孙某某使用了智业公司的账号和发票，该销售行为应认定为智业公司实施的行为，对外应由智业公司承担民事责任。另外，在工商局登记档案中，孙某某是智业公司的雇员，鉴于孙某某与智业公司之间关系如何，也不能免除智业公司对外应承担的民事责任。

计算机软件兼有作品和工具的两重属性。作为一件作品，程序可以通过数字、文字、符号表现出来，并能以磁带、磁盘、光盘、纸张等载体进行表现和固定，并且这些形式能够被复制，类似于文字作品；作为一件工具，它可以控制计算机硬件的运行，具有实用性。由于计算机软件的两重属性，使得传统的《著作权法》对它的保护既有适应的一面，又有需要完善的一面。我国《著作权法》第三条规定计算机软件是著作权保护的作品，第五十三条规定：

“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”

因此，《著作权法》是保护计算机软件的一般法律，《计算机软件保护条例》则是特别法。

《条例》所称的计算机软件，指计算机程序及其有关文档。计算机程序，指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。

文档，指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。《条例》规定了受保护的软件应具备作品的实质条件。第五条规定：“受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”

第七条规定：

“条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”

《条例》第三条规定，软件著作权属于软件开发者。由于软件是一种工业产品，大多数软件是接受委托而开发，或为完成工作任务而开发，较大规模的软件开发，需要大量的人力和资金，非个人单独工作所能完成。因此第三条第（三）项关于软件开发者的定义，首先指实际组织、进行开发工作，提供工作条件以完成软件开发，并对软件承担责任的法人或者非法人单位；其次指依靠自己具有的条件完成软件开发，并对软件承担责任的公民。这与《著作权法》的规定有区别。

对于由两个以上的单位、公民合作开发的软件，该《条例》第十一条规定：

“除另有协议外，其软件著作权由各合作开发者共同享有。”

合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面协议进行。如无书面协议，而合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割的，由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。

受他人委托开发的软件，《条例》第十二条规定：

“其著作权的归属由委托者与受委托者签定书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未作明确约定，其著作权属于接受任务的单位。”

由上级单位或者政府部门下达任务开发的软件，《条例》第十三条规定：

“著作权的归属由项目任务书或者合同规定，如项目任务书或者合同中未作明确约定，其著作权属于接受任务的单位。”

公民在单位任职期间所开发的软件，《条例》第十四条规定：

“如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。

公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。”

《条例》第九条规定：

“软件著作权人享有下列各项权利：

（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；

（二）开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利；

（三）使用权，即在不损害社会利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；

（四）使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第（三）项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利；

（五）转让权，即向他人转让本条第（三）项和第（四）项规定的使用权和使用许可权的权利。”

《条例》第十五条规定：

“软件著作权的保护期为二十五年，截止于软件首次发表后第二十五年的十二月三十一日。保护期满前，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展二十五年，但保护期最长不超过五十年。软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制。”

《条例》对软件著作权的限制是：

第一，合理使用，《条例》第二十二条规定：

“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利，该复制品使用完毕后应当妥善保管，收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。”

第二，“国家计划许可”。《条例》第十三条第二款规定：

“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。”

第三，不认为是侵权的某些使用软件的行为。《条例》第二十一条规定：

“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：

（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内。

（二）为了存档而制作备份复制品，但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。

（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。”

《条例》第二十四条规定：

“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。

软件登记管理机构发放的登记证照文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。”