最高法院2006年在eBay做出的具有里程碑意义的判决改变了专利案件中禁令救济的格局，而禁令救济长期以来一直是常态。处理广告问题的律师需要了解eBay如何也改变了广告诉讼的格局。

本周，我们的新闻编辑向马纳特合伙人汤姆?莫里森（Tom Morrison）（全国知名的虚假广告和商标诉讼人）询问了eBay对虚假广告和商标案件的影响，以及公司在这些案件中需要采取何种措施来获得禁令救济。

编辑：在eBay中到底发生了什么？

莫里森（Morrison）：MercExchange在一个旨在促进个人销售商品的电子市场上拥有一种商业方法专利。MercExchange没有实践该专利，但是像“专利巨魔”一样，试图将其许可给eBay。谈判失败时，Merc起诉侵权。在陪审团作出对Merc有利的裁决之后，审判法院采用了传统的“四因素”衡平法，并得出禁令性救济是不合适的，这主要是因为Merc没有行使专利权，并且已经行使了许可的意愿，因此拥有法律上的适当补救措施。[1]联邦巡回法院推翻了这一判决，认为一般而言，“在没有特殊情况的情况下”专利侵权案件应判处永久性禁令。[2]

编辑：最高法院发生了什么？

莫里森（Morrison）：最高法院裁定，联邦巡回法院认为一旦发现有效性和侵权行为，禁令救济实际上是自动的，这是错误的。法院引用专利法的措词，“根据公平原则”在专利案件中发出“可以”命令，法院裁定，必须通过运用四个传统的公平因素来确定禁令救济的适当性：（1）不可弥补的损害；（2）法律补救措施的不足；（3）艰辛的平衡；（4）公共利益。[3]法院将这四个因素退回地方法院，以考虑禁制令。

编辑：最高法院有没有机会重新审视其在eBay上的裁决？

莫里森：两年后的冬天此案，[4]最高法院扩大了eBay的适用范围，以涵盖初步禁令。由于涉嫌对鲸鱼造成伤害，一个环保组织试图阻止冬季进行的声纳系统的美国海军演习。最高法院驳回了第九巡回法院以“可能的”不可弥补的伤害为由发出初步禁令的裁决，认为“禁令救济[是]非凡的补救措施”只有在“清楚表明”原告有权获得的情况下才能作出这样的救济。如果是初步禁令，则需要证明存在以下四个因素：（1）凭借优点取得成功的可能性，（2）造成无法弥补的损害的可能性，（3）股权余额有利于原告， （4）禁止令符合公共利益。

编辑：这使我们陷入虚假的广告案例。那里的故事是什么？

莫里森：对于广告商及其律师而言，最重要的事情是，eBay适用于虚假广告案件。即使在虚假的广告案例中，禁令（无论是临时禁令还是长期禁令）早已成为惯例，但绝对清楚的是，除非可以在eBay的四因素测试下证明禁令是合理的，否则不会输入禁令。《兰纳姆法》（Lanham Act）与《专利法》（Patent Act）相似，其中规定可以“根据公平原则”授予禁令。该规定同时出现在《兰纳姆法》第34（a）条（涵盖商标侵权和虚假广告）和第43（c）条（涵盖商标）中稀释）。因此，eBay的适用性是肯定的。尚不能确定的是，在虚假广告案件中采用的各种“推定”的持续可行性。最常见的假设是，在涉及虚假的比较性广告的情况下，即在原告的产品与广告商的产品相比不利的广告中，可能会造成无法弥补的损害。[5]这种推论对于虚假广告原告非常重要，因为它大大减轻了他们实际证明无法弥补的伤害的负担。一些法院表示，尽管eBay仍然适用此推定，但有些法院则不适用。在一项重要的意见中，第二巡回法院采用了这一推定，但甚至没有考虑eBay的相关性。[6]

编辑：那么您对虚假广告案中的原告有何建议？

莫里森（Morrison）：您必须假设您不能依靠不可挽回的伤害的推定。相反，您必须将有关伤害的所有证据整理起来。传统上，虚假广告原告仅通过宣誓书或品牌经理的庭内证词证明被告的广告对品牌造成了无法弥补的伤害，传统上就证明了不可弥补的伤害。这已不再足够。一个以上的法院表示，结论性誓章和证词不足以显示出无法弥补的伤害。[7]一个法院甚至指示当事方在发生不可挽回的伤害后进行发现法院已在审后裁决中裁定，有关广告是虚假的。[8]应该考虑几种类型的证据，例如（1）一位高级营销主管的证词，解释（也许有数据）为什么广告造成了不可弥补的伤害；（2）跟踪数据，表明产品的销售下降与被告的广告之间存在联系，（3）市场营销专家的证词，解释了虚假广告为什么会造成无法弥补的伤害，以及（4）调查证据表明，所涉及的信息对消费者而言非常重要，并且会导致他们对客户的产品持较低的意见。

编辑者：eBay是否已扩展到其他知识产权案件，例如版权案件？

莫里森（Morrison）：eBay和Winter的裁决清楚地表明，eBay适用于所有寻求禁令的联邦法院案件，而不仅仅是专利或知识产权案件。因此，eBay现在被认为适用于版权案件，在该案件中，法院长期以来一直推定一种假定，即侵权会自动造成不可弥补的损害。在最近涉及作者JD Salinger的一宗案件中，第二巡回法院撤销了一项禁止发布《麦田守望者》中模仿麦田守望者的初步禁令，题为《 60年后：穿越黑麦》。。法院裁定，eBay适用于版权案件-以及任何寻求禁令救济的联邦案件。重要的是，法院驳回了一旦发现侵犯版权就可以推定不可弥补的损害的说法。取而代之的是，法院说，只有在eBay要求进行四因素公平分析的基础上，版权原告才能获得禁制令。[9]

编辑：商标案件呢？

莫里森：与版权和虚假广告一样，商标原告必须认识到eBay显然适用于商标和商业外观案件。实际上，不同于虚假广告（巡回法院尚未解决问题），第五，第九，第十和第十一巡回法院认为，商标侵权原告必须满足eBay和Winter标准才能获得禁令性救济。 。[10]

编辑者：传统上在商标案件中使用的“推定”如何处理？

莫里森（Morrison）：在商标侵权案件中，法院传统上表示，侵权判决可能推定不可弥补的损害。[11]法院对于这种推定是否能在eBay上幸存而未定。一些法院继续适用该推定，而另一些法院则对该推定提出质疑。具有讽刺意味的是，三个巡回法院承认了这个问题，但明确拒绝对此做出裁决。[12]

编辑者：商标原告在寻求禁令时应如何处理？

莫里森：最重要的是要认识到，您必须满足eBay的四因素测试才能获得强制性的禁令，无论是初步禁令还是永久禁令。第二重要的事情是要认识到，仅依靠推定可能无法满足无法弥补的伤害因素。您可能希望在摘要中引用该推定，但您绝不应在此停留，因为无论是初审法官还是上诉法院都可以得出结论，该推定不再适用。因此，就像在虚假广告案件中一样，您必须提供无法弥补的伤害证据。从涉案品牌经理的证词到显示自侵权发生以来销售下降的财务数据，再到营销专家的证词，都有可能。重要的是要有“证据”可以用来表明，

编辑：最后有什么想法吗？

莫里森（Morrison）：eBay应该受到广告商，商标所有者及其律师的极大关注。您再也不能花所有时间证明虚假（或使用商标）案件，侵权）和对后燃烧器造成无法弥补的伤害，或者声称您可能会造成无法弥补的伤害。相反，您必须将不可弥补的伤害要求作为案件的关键部分，并整理所有可以找到的证据。并且，当然，一定要解决其他公平因素，例如困难的平衡（也许通过证明被告的销售和/或市场份额正在增长，即使没有运行有问题的虚假广告）和公共利益（您可能证明所涉及的产品对健康或安全有重要影响，并且允许其进行虚假广告没有任何公共利益）。但最重要的是，要认识到，由于最高法院在eBay上的判决，情况发生了变化。